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¿Qué se debe incluir en la Constitución?
Christian Waldhoff, Alemania
Sobre los beneficios y desventajas de las disposiciones constitucionales vinculantes
Por: Christian Waldhoff, Alemania
La pregunta: “¿Qué se debe incluir en la Constitución?1 respondida hace mucho tiempo: “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución,” dispuso el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789. De esta forma se designan los dos componentes principales de las constituciones modernas en la tradición occidental: los derechos fundamentales y el derecho relativo a la organización del Estado. Sin embargo, aquella disposición apodíctica y misionera no ofrece detalles. Para discutir la cuestión, cuales disposiciones deben integrar una Constitución y cuales no, la doctrina jurídico-constitucional introdujo el concepto de la reserva constitucional: ¿Qué tiene que ser regulado por la Constitución? ¿Qué debería ser determinado por la Constitución? ¿Qué aspectos no deben ser normados por la Constitución? ¿Qué aspectos no deberían tener cabida en la Constitución? En esencia, la reserva en materia constitucional constituye un problema de carácter normativo: ¿Qué se debe incluir en la Constitución y qué asuntos se deben determinar por la vía de la legislación común o permanecen en su área de competencia?
Forman parte de los contenidos necesarios de todas las constituciones, las disposiciones que definen la creación de derecho, es decir las normas que regulan la creación de normas jurídicas. En las constituciones federalistas se agregan además las disposiciones referidas a la división de competencias entre el Estado federal y los Estados federados propia de un sistema federal. Hoy en día, político-fácticamente, no teórico-constitucionalmente, se incluiría asimismo un catálogo de derechos fundamentales. Todo lo demás pertenece al ámbito de la política constitucional y no integra el derecho constitucional. No existen pautas jurídicas efectivas respecto de los contenidos de una Constitución, y no las puede haber, sobre todo en el derecho internacional. Por ende, el recurso a las funciones de una Constitución puede y debe servir como “parámetro” para responder la pregunta planteada: ¿Qué objetivos y tareas deben ser cumplidos por la Constitución, y cuál puede o debe ser su configuración para poder cumplirlas? Se proponen tres reflexiones al respecto.
1. La creciente carga de contenidos a los textos constitucionales hace daño al proceso político. Los contenidos “elevados” a nivel constitucional son sustraídos al proceso legislativo común que opera con mayorías parlamentarias más simples, y se perpetuarán de alguna manera debido a las dificultades de modificarlos. Tanto en la República de Weimar como en los primeros años de la República Federal de Alemania la creciente carga material de las constituciones fue rebatida sobre la base del argumento liberal estatista según el cual la Constitución no debía ser rebajada al nivel de un programa partidario; que no era un listado de deseos políticos y que, por el contrario, operaba como delimitación entre la esfera social de libertades y la esfera del Estado, quedando el área de las relaciones sociales sujeto a las políticas públicas.
Sobre todo Ernst Forsthoff introdujo esta argumentación en Alemania Federal.
Describía y criticaba el proceso de elevación de la jerarquía normativa, cuyo objetivo consistía en sustraer el objeto regulado del proceso político en general mediante “normas arraigadas” con valor constitucional. En lo referido a la República de Weimar se trataba de un argumento bastante comprensible. Con el reconocimiento del principio de la primacía de la Constitución sobre el resto del derecho como consecuencia de la nueva base de legitimidad del poder estatal que resultaba del principio de la soberanía del pueblo –proceso, que tuvo lugar en esta epoca paulatinamente–, las numerosas “normas de promesa” con valor constitucional parecían, cada vez más, fuera de lugar. Si bien se logró que los excesos más notorios del catálogo de derechos y obligaciones fundamentales y de las disposiciones referidas a los fines de Estado, que Friedrich Naumann había propuesto, no fueran introducidos a la Constitución Imperial de la República de Weimar, esa Constitución incluía una cantidad notoriamente superior de orientaciones y determinaciones de objetivos que lo que posteriormente hicieron la Ley Fundamental y otros textos constitucionales. Esto fue el resultado, entre otras razones, de la sumatoria de concepciones constitucionales divergentes no resueltas. A partir de la incorporación de la casi totalidad de las reivindicaciones, la segunda parte principal de la Constitución Imperial de Weimar 2 se convirtió no solo en un conglomerado de derechos y obligaciones fundamentales, sino también de enunciados programáticos, pedidos de legislación, garantías institucionales y hasta normas de carácter meramente simbólico.
Sin embargo, en la actualidad esta crítica estatista tradicional de la sobrecarga material de las constituciones ya no refleja el aspecto central del tema. La necesaria congruencia con la estructura legitimatoria de la Constitución solo se podrá generar a partir del principio constitucional democrático. De esta manera el argumento contrario a la creciente incorporación de contenidos pierde su carácter estatista, para apoyarse en la teoría democrática. La comprensión de esta dimensión del problema recién es posible, cuando se conceptualiza el derecho como la política en formato jurídico y, por consiguiente, se reconoce la ineludible libertad de los contenidos del derecho en el contexto de la vigencia del marco jurídico-constitucional. Según Oliver Lepsius la jurisprudencia de orientación democrática se muestra ”escéptica frente a las determinaciones materiales, cuando éstas incluyen pretensiones de validez objetiva o dificultan su modificación. En otras palabras: Las decisiones materiales pertenecen al ámbito de las leyes, no de las constituciones.“ Justamente, una Constitución no es un ejemplo para la codificación de una determinada area legal. La primacía de la Constitución sobre el derecho ordinario no implica necesariamente la pretensión de anticipar los contenidos de la actuación del Estado en su totalidad.
El abandono de la energía nuclear en Alemania después de los acontecimientos de Fukushima constituye un ejemplo de una petición de elevar una decisión política importante a un nivel normativo superior. Se pretendía que el carácter "definitivo" del abandono quedara expresado y asegurado a través de su introducción a la Constitución alemana. Una enmienda constitucional de estas características hubiera sido un error fatal. Debido a la acumulación de contenidos en el texto constitucional el proceso político sufriría crecientes limitaciones jurídicas, se dificultaría la búsqueda de consensos parlamentarios, y se paralizaría la dinámica política. El argumento para contrarrestar la exagerada carga material de la Constitución ya no es el reproche al “lirismo constitucional”, sino el cambio del funcionamiento democrático del Estado constitucional. El concepto de Ernst-Wolfgang Böckenförde que contraresta el argumento anterior parte de la Constitución como reglamento marco del proceso político e implica, al mismo tiempo, el carácter necesariamente fragmentario de las constituciones. La validez de este concepto se extiende, más allá de la jurisprudencia constitucional, al proceso político. A la fundamentalidad de la Constitución orientada a la política le corresponde el carácter fragmentario, con su conservación a conciencia de los márgenes de decisión. A diferencia de las opiniones tradicionales sobre las codificaciones, una Constitución por principio carece de sistema y no tiene lagunas. Por esta razón la doctrina del derecho público ha reclamado una “densidad y determinación media” del texto constitucional, y lo ha hecho siendo consciente que resulta imposible establecer en todo momento una separación nítida entre el marco legal y los contenidos políticos, dado que se trata de preservar y hasta recuperar ese carácter marco de la Constitución. Por lo tanto, la Constitución no define los objetivos políticos; por el contrario, habilita la política y cumple la función de salvaguardar el pluralismo.
Sobre todo Ernst Forsthoff introdujo esta argumentación en Alemania Federal.
Describía y criticaba el proceso de elevación de la jerarquía normativa, cuyo objetivo consistía en sustraer el objeto regulado del proceso político en general mediante “normas arraigadas” con valor constitucional. En lo referido a la República de Weimar se trataba de un argumento bastante comprensible. Con el reconocimiento del principio de la primacía de la Constitución sobre el resto del derecho como consecuencia de la nueva base de legitimidad del poder estatal que resultaba del principio de la soberanía del pueblo –proceso, que tuvo lugar en esta epoca paulatinamente–, las numerosas “normas de promesa” con valor constitucional parecían, cada vez más, fuera de lugar. Si bien se logró que los excesos más notorios del catálogo de derechos y obligaciones fundamentales y de las disposiciones referidas a los fines de Estado, que Friedrich Naumann había propuesto, no fueran introducidos a la Constitución Imperial de la República de Weimar, esa Constitución incluía una cantidad notoriamente superior de orientaciones y determinaciones de objetivos que lo que posteriormente hicieron la Ley Fundamental y otros textos constitucionales. Esto fue el resultado, entre otras razones, de la sumatoria de concepciones constitucionales divergentes no resueltas. A partir de la incorporación de la casi totalidad de las reivindicaciones, la segunda parte principal de la Constitución Imperial de Weimar 2 se convirtió no solo en un conglomerado de derechos y obligaciones fundamentales, sino también de enunciados programáticos, pedidos de legislación, garantías institucionales y hasta normas de carácter meramente simbólico.
Sin embargo, en la actualidad esta crítica estatista tradicional de la sobrecarga material de las constituciones ya no refleja el aspecto central del tema. La necesaria congruencia con la estructura legitimatoria de la Constitución solo se podrá generar a partir del principio constitucional democrático. De esta manera el argumento contrario a la creciente incorporación de contenidos pierde su carácter estatista, para apoyarse en la teoría democrática. La comprensión de esta dimensión del problema recién es posible, cuando se conceptualiza el derecho como la política en formato jurídico y, por consiguiente, se reconoce la ineludible libertad de los contenidos del derecho en el contexto de la vigencia del marco jurídico-constitucional. Según Oliver Lepsius la jurisprudencia de orientación democrática se muestra ”escéptica frente a las determinaciones materiales, cuando éstas incluyen pretensiones de validez objetiva o dificultan su modificación. En otras palabras: Las decisiones materiales pertenecen al ámbito de las leyes, no de las constituciones.“ Justamente, una Constitución no es un ejemplo para la codificación de una determinada area legal. La primacía de la Constitución sobre el derecho ordinario no implica necesariamente la pretensión de anticipar los contenidos de la actuación del Estado en su totalidad.
El abandono de la energía nuclear en Alemania después de los acontecimientos de Fukushima constituye un ejemplo de una petición de elevar una decisión política importante a un nivel normativo superior. Se pretendía que el carácter "definitivo" del abandono quedara expresado y asegurado a través de su introducción a la Constitución alemana. Una enmienda constitucional de estas características hubiera sido un error fatal. Debido a la acumulación de contenidos en el texto constitucional el proceso político sufriría crecientes limitaciones jurídicas, se dificultaría la búsqueda de consensos parlamentarios, y se paralizaría la dinámica política. El argumento para contrarrestar la exagerada carga material de la Constitución ya no es el reproche al “lirismo constitucional”, sino el cambio del funcionamiento democrático del Estado constitucional. El concepto de Ernst-Wolfgang Böckenförde que contraresta el argumento anterior parte de la Constitución como reglamento marco del proceso político e implica, al mismo tiempo, el carácter necesariamente fragmentario de las constituciones. La validez de este concepto se extiende, más allá de la jurisprudencia constitucional, al proceso político. A la fundamentalidad de la Constitución orientada a la política le corresponde el carácter fragmentario, con su conservación a conciencia de los márgenes de decisión. A diferencia de las opiniones tradicionales sobre las codificaciones, una Constitución por principio carece de sistema y no tiene lagunas. Por esta razón la doctrina del derecho público ha reclamado una “densidad y determinación media” del texto constitucional, y lo ha hecho siendo consciente que resulta imposible establecer en todo momento una separación nítida entre el marco legal y los contenidos políticos, dado que se trata de preservar y hasta recuperar ese carácter marco de la Constitución. Por lo tanto, la Constitución no define los objetivos políticos; por el contrario, habilita la política y cumple la función de salvaguardar el pluralismo.
2. La reserva constitucional y la primacía de la Constitución, es decir su carácter superior respecto del derecho ordinario, están relacionadas. Los repetidos reclamos por incluir fines y objetivos del Estado adicionales en la Ley Fundamental servirán para ejemplificar esta relación. Más allá de las disposiciones relativas a la estructura del Estado –República, Estado federal, democracia y Estado de derecho– la primera versión de la Ley Fundamental incluía solamente el postulado del Estado social como definición de los fines de Estado, conjuntamente con el compromiso con la reunificación, la paz, Europa y la comunidad internacional. Más adelante se agregaron la protección medioambiental y el bienestar animal. Estos enunciados que se enmarcan en el derecho constitucional objetivo no generan ningún derecho subjetivo de los ciudadanos, aunque no dejan de tener efectos, porque a partir de su orden jurídico - constitucional superior respecto de la legislación inciden en la interpretación y aplicación del derecho ordinario. Sobre la base de su capacidad rectora modifican asimismo los derechos constitucionales subjetivos, como por ejemplo los derechos fundamentales. En otras palabras: Sobre todo a partir de su primacía sobre el derecho ordinario inciden en la aplicación del derecho, por ejemplo como aspecto para la ponderación de derechos. De esta manera las determinaciones de objetivos del Estado de orden superior son investidas de una eficacia especial.
No obstante, se genera un problema: Quien logra incorporar sus intereses al texto de un nuevo fin de Estado constitucionalmente consagrado, aumenta el peso de sus objetivos en relación con el proceso político en general. Si se “elevase” todo lo deseable al nivel constitucional, el efecto resultante de su primacía se desvanecería, o por lo menos se relativizaría. En consecuencia –y siguiendo la misma lógica– se desencadenaría una carrera para definir quién sería el primero en poder introducir sus intereses a la Constitución. Y esto a pesar de la imposibilidad de diferenciar racionalmente los objetivos que deberían ser integrados a la Constitución de aquellos que no lo merecen. Es posible, desde la incorporación del principio del Estado social, en 1949, destacar la protección del medio ambiente, incluida en 1994, como otro fin de Estado preponderante. En cambio, resulta imposible establecer un orden racional que incluya al “Estado cultural”, el bienestar animal, el deporte, la “sustentabilidad” o la protección de las minorías, algo particularmente fuera de lugar ante la existencia de los derechos fundamentales que sirven para estos fines. No hace falta mucha fantasía para imaginarse que los actores políticos no tardarán en idear nuevas salvaguardias que merecerían una relevancia constitucional especial. Podría objetarse contra la tendencia ininterrumpida de introducir nuevas determinaciones de objetivos y fines de Estado que, de otorgar valor constitucional a todo, la estética, la idea constitucional podría verse afectada, pero el problema quedaría neutralizado, porque todo quedaría equiparado, aunque en un nivel superior. Sin embargo, no es así, porque se suspendería la naturaleza diferenciada del orden jurídico ordinario, es decir de la legislación especializada, a favor de llamativas normas constitucionales. Asimismo se asignarían funciones nuevas, a su vez problemáticas, a la jurisprudencia, más específicamente a la justicia constitucional y en menor medida a la jurisdicción especializada. La división de trabajo tan importante entre el derecho ordinario y el derecho constitucional, así como entre la jurisdicción ordinaria especializada y la justicia constitucional se lesionaría. Una vez más, las funciones de la Constitución desaconsejan incrementar la carga material del texto constitucional.
No obstante, se genera un problema: Quien logra incorporar sus intereses al texto de un nuevo fin de Estado constitucionalmente consagrado, aumenta el peso de sus objetivos en relación con el proceso político en general. Si se “elevase” todo lo deseable al nivel constitucional, el efecto resultante de su primacía se desvanecería, o por lo menos se relativizaría. En consecuencia –y siguiendo la misma lógica– se desencadenaría una carrera para definir quién sería el primero en poder introducir sus intereses a la Constitución. Y esto a pesar de la imposibilidad de diferenciar racionalmente los objetivos que deberían ser integrados a la Constitución de aquellos que no lo merecen. Es posible, desde la incorporación del principio del Estado social, en 1949, destacar la protección del medio ambiente, incluida en 1994, como otro fin de Estado preponderante. En cambio, resulta imposible establecer un orden racional que incluya al “Estado cultural”, el bienestar animal, el deporte, la “sustentabilidad” o la protección de las minorías, algo particularmente fuera de lugar ante la existencia de los derechos fundamentales que sirven para estos fines. No hace falta mucha fantasía para imaginarse que los actores políticos no tardarán en idear nuevas salvaguardias que merecerían una relevancia constitucional especial. Podría objetarse contra la tendencia ininterrumpida de introducir nuevas determinaciones de objetivos y fines de Estado que, de otorgar valor constitucional a todo, la estética, la idea constitucional podría verse afectada, pero el problema quedaría neutralizado, porque todo quedaría equiparado, aunque en un nivel superior. Sin embargo, no es así, porque se suspendería la naturaleza diferenciada del orden jurídico ordinario, es decir de la legislación especializada, a favor de llamativas normas constitucionales. Asimismo se asignarían funciones nuevas, a su vez problemáticas, a la jurisprudencia, más específicamente a la justicia constitucional y en menor medida a la jurisdicción especializada. La división de trabajo tan importante entre el derecho ordinario y el derecho constitucional, así como entre la jurisdicción ordinaria especializada y la justicia constitucional se lesionaría. Una vez más, las funciones de la Constitución desaconsejan incrementar la carga material del texto constitucional.
3. Las constituciones no surgen en una oficina de proyectos, ni se diseñan en una mesa de dibujo, para luego ponerlas en práctica. Casi siempre las constituciones son el producto de una situación histórica-política de envergadura existencial. Así fue en Alemania en 1918/19 (República de Weimar) y en 1948/49 (República Federal de Alemania). El profesor de derecho Bruce Ackerman, de la universidad de Yale, habla del “constitutional moment” necesario para la labor constituyente. La incorporación de determinados postulados materiales al texto constitucional en uno de esos momentos resulta siempre de la voluntad de dejar sentadas determinadas decisiones básicas que representan el consenso constitucional. Esta es la razón por la cual en 1990 se incluyeron determinados contenidos en las nuevas constituciones de los Estados federados del este del país que no tenían cabida ni tendrían sentido en las constituciones de los Estados del oeste ni tampoco en la Ley Fundamental (Constitución federal de Alemania). Por lo tanto, agregar contenidos en el marco de un proceso constituyente es algo profundamente diferente a la introducción de contenidos durante la vida y vigencia prolongada de una Constitución. En este segundo caso se trata de la contienda política diaria: ¿Quién será capaz de sustraer un tema del enfrentamiento político de todos los días, al “elevarlo” a la Constitución? No se trata del entendimiento en torno a la cuestión cómo un pueblo o una nación quiere convivir. Durante la creación de la Constitución en 1948/49, los consensos constitucionales se manifestaron en las fórmulas dilatorias destinadas a mantener abierta la opción de incorporar una disposición política material. En el caso de las enmiendas posteriores a la Constitución –por ejemplo la integración de la posibilidad de y los límites a las escuchas en gran escala (“Großer Lauschangriff”) al derecho fundamental de la inviolabilidad de la vivienda, en 1998– se logró una solución consensuada, que consistió en la incorporación a la Ley Fundamental de todos los detalles que deberían ser el objeto de la legislación de seguridad, resultando en la desfiguración de aquel artículo constitucional.
Christian Waldhoff es Profesor de Derecho Público de la Universidad Humboldt de Berlín.
Texto original por Frankfurter Allgemeine Zeitung 20 de Diciembre de 2018
Traducción del texto por Dieter Schonebohm y Marie-Christine Fuchs
