La Jurisprudencia constitucional en la promoción de la temática género

Por Dra. Marie-Christine Fuchs y Humberto Sierra Olivieri Reflexiones iniciales con énfasis en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

Introducción
Tradicionalmente, en la jurisprudencia constitucional a la hora de estudiar lo relativo al tema de “género” y de los derechos que están ligados con este concepto, se ha hecho un énfasis en las condiciones de la mujer, su rol en la sociedad y en las distintas problemáticas a las cuales éstas están expuestas, como por ejemplo la discriminación en el acceso al mercado laboral, el contenido de los derechos prestacionales, la violencia intrafamiliar, la utilización de lenguaje discriminatorio, la situación relativa a las mujeres en situación de discapacidad, la discusión en torno a la interrupción voluntaria del embarazo, entre otras.

En el caso de América Latina, estas problemáticas se relacionan principalmente con la raigambre patriarcal que domina la sociedad. Sin embargo, en los últimos años esta temática ha ido progresivamente expandiéndose e incluyendo en su ámbito de estudio los derechos de otros grupos de personas que también son sujetos de discriminación por cuestiones del sexo o su interpretación del termino “género”, en particular, los transexuales y en general, las personas cuya identificación de género no corresponde con las expectativas sociales de su entorno cultural.

Es un hecho que las mujeres (sin perder de vista a los transexuales) representan un grupo considerable, incluso podría decirse que mayoritario al interno de la sociedad, el cual sin embargo se ha encontrado históricamente no solo en una posición de desigualdad, sino también de desventaja cultural y de discriminación estructural.

Resulta paradójico que en el contexto latinoamericano se enfrenta el intento estatal de garantizar la igualdad material entre hombres y mujeres y de promover la consiguiente erradicación de la discriminación en razón del género, con el indiscutible arraigo social de concepciones y estereotipos machistas, los cuales todavía se traducen en la práctica en una férrea asignación de roles, en violencia de distintos tipos en contra de la mujer y en una situación de vulnerabilidad de las mismas.

La discusión frente al concepto de género, los derechos que de él se desprenden y sobre la interpretación que haga funcionales otras garantías constitucionales desde una perspectiva de género, ha sido, un tema que ha causado una fuerte polémica y polarización en la sociedad latinoamericana, en la cual Colombia no ha sido la excepción.

Dentro de estos procesos de adaptación y de adecuación también debe mencionarse que las distintas confesiones religiosas, como la católica y cada vez más la de las iglesias evangélicas, cuya influencia es considerable en la mayor parte de los países del continente, han jugado un rol importante a la hora de canalizar el descontento de los sectores más conservadores de la sociedad, en cuanto al cambio de paradigmas en temas relacionados con el género, y han sido las principales defensoras de la conservación del statu quo.

Un ejemplo reciente de lo anterior fue el álgido debate sobre el aborto en Chile. En este país hace solo unos meses el Tribunal Constitucional decidió con seis votos a favor y cuatro en contra, declarar constitucional la ley que lo despenaliza en tres casos excepcionales. Dicha sentencia fue acompañada por una fuerte discusión en la sociedad chilena, en la cual un amplio sector conservador criticó fuertemente dicha decisión. Al respecto, no debe olvidarse que el aborto está totalmente prohibido sin excepciones en siete países de la región, entre otros El Salvador, Nicaragua y República Dominicana. Se permite solamente para salvar la vida de la mujer en otros ocho. Unos pocos de estos últimos países permiten el aborto en casos de violación (Brasil, México y Panamá) o anormalidad fetal (Panamá y la mitad de los estados de México). En Colombia, la sentencia a partir de la cual, ya hace más de una década, se despenalizó el aborto en ciertas circunstancias particulares, también fue acompañada por una fuerte protesta de ciertos sectores de la sociedad.

Como quiera que las Constituciones en América Latina son instrumentos relativamente rígidos y con capacidad reducida de ser ajustadas a los vertiginosos cambios sociales, los Tribunales Constitucionales se han constituido en instituciones de fundamental importancia para adecuar el marco legal y constitucional a la realidad social de sus países, siendo su principal herramienta para estos fines la interpretación de los derechos fundamentales dentro de las Cartas Magnas.

En este proceso de adaptación de la realidad constitucional, algunos Tribunales, como es el caso de la Corte Constitucional colombiana generalmente –han adoptado una posición con inclinación progresista en el sentido de acoger con mayor facilidad los argumentos a favor de la reinterpretación de derechos en su jurisprudencia respecto al tema de género. Mientras que otros, como es el caso del Tribunal Constitucional chileno en algunas decisiones, han adoptado una actitud rígida, menos permeable a las nuevas realidades sociales o a las transformaciones que se derivan de una lectura más garantista de los derechos relacionados con la temática del género.

Tipificación de la jurisprudencia constitucional respecto al tema de “género”
En el ámbito latinoamericano y con base en la jurisprudencia tanto de diferentes Tribunales Constitucionales del continente, como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se pueden identificar 3 grupos principales de problemáticas relacionadas con temas de género, entorno a los cuales se han desarrollado la mayor parte de las sentencias y discusiones jurídicas: (a) el atinente a la situación de desventaja de las mujeres en todos los sectores de la sociedad y su discriminación por motivos del género; (b) lo que respecta a los derechos específicos de la mujer, en cuanto a sus características propias; y (c) entorno a la temática de la libre determinación de género, en particular a lo relativo con la transexualidad.

Situación de discriminación y desventaja de la mujer
Respecto del primer punto, es decir, la situación de desventaja de las mujeres y su discriminación en todos los sectores de la sociedad, la jurisprudencia ha prestado particular atención a dos sectores, a saber, a la vida familiar y al ámbito laboral.

En la vida familiar, existe una asimetría histórica entre el hombre y la mujer, por ejemplo, respecto del papel de la mujer de “servir a la familia y al esposo”, de manejar el hogar, en los procesos de divorcio y cuando se busca la asignación de la custodia de los hijos. En su jurisprudencia al respecto los Tribunales Constitucionales en el continente parten del hecho que, en las relaciones sociales, hombres y mujeres no se encuentran en la misma posición. En su jurisprudencia de los últimos años muchos han tratado de reequilibrar las fuerzas en juego y de fortalecer la posición de la mujer con el objetivo de establecer la igualdad entre hombre y mujer.

Este propósito vale particularmente en circunstancias situaciones de violencia intrafamiliar, en la cual las víctimas son preponderantemente mujeres. En estos casos muchos Tribunales Constitucionales parten del supuesto en su jurisprudencia de que la situación de las mujeres requiere un tratamiento diferencial con una perspectiva del género. Por ejemplo, en México, en una decisión de 2005 la Suprema Corte de la Justicia de la Nación (SCJN) cambió su jurisprudencia para las situaciones de violación entre cónyuges estableciendo su anterior ilicitud y precisó que el bien jurídico protegido en estos casos es la libertad sexual y no la “pudicia individual” o la “honestidad de la mujer” como lo fue inicialmente.

A este respecto resulta particularmente ilustrativa la sentencia de la Corte IDH en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, en el cual la justicia chilena había negado la custodia de sus hijos a una jueza chilena por el hecho de ser lesbiana y por no “corresponder” su orientación sexual con las expectativas sociales en cuanto a su rol de madre. Consideró la Corte IDH al respecto, que:

exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad.

La Corte IDH demostró que hubo un trato discriminatorio a efectos de la tutela de los niños, basado en un estereotipo preestablecido sobre el rol de la mujer y de la condición de madre y concluyó que el interés superior del menor no puede ser un criterio que sirva para desconocer los derechos de la mujer.

También la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en relación con la obligación de alimentos de los hijos, en la cual se determina que incumbe a ambas partes y no solo al padre, es una muestra de la búsqueda de una simetría por parte de la justicia constitucional al interior de la estructura familiar.

En lo relativo al ámbito laboral, los Tribunales constitucionales han tratado de fortalecer la posición de la mujer, a través de la determinación de cuotas rígidas o flexibles en posiciones de servidores públicos y en las empresas privadas, censurando el acoso y la violencia laboral en contra de las mujeres e intentando promover las reglas de protección especial para las trabajadoras durante el embarazo.

Sin embargo, al respecto cabe mencionar que en algunos casos las sentencias arriba mencionadas han provocado o incentivado cambios legislativos tan garantistas, que es discutible si sus efectos han sido los efectivamente pretendidos o conllevan al mismo tiempo un efecto contraproducente para la posición de la mujer en el ámbito laboral. A manera de ejemplo puede preguntarse, si una extensión excesiva de los tiempos de la licencia de maternidad podría desincentivar a los empleadores a contratar mujeres en edad reproductiva, o si el establecimiento de cuotas rígidas para mujeres ignorando el criterio de meritocracia y cualificación frente a sus competidores masculinos, podría llegar hasta una discriminación “inversa” en detrimento de los hombres. Cabe precisar, que lo anterior es discutible siempre y cuando no se llegue a cuestionar la necesidad de reconocimiento de los derechos de la mujer y su particular situación de desventaja al interno de la sociedad.

Derechos específicos de las mujeres
Con este segundo grupo se hace referencia a situaciones que están estrechamente relacionadas con características biológicas o fisiológicas de las mujeres, las cuales deben ser analizadas y consecuentemente protegidas de manera específica.

Piénsese a manera de ejemplo en derechos como el derecho a la salud, que, en cuanto las mujeres pueden padecer enfermedades relacionadas exclusivamente con su sexo, como lo son el cáncer de seno o de cuello uterino, adquiere un contenido diferente. Lo mismo aplica en lo relacionado a procesos biológicos, fisiológicos y reproductivos, como el embarazo, que son exclusivos del sexo femenino y requieren de una particular sensibilidad a la hora de legislar. Además, la interpretación de derechos como el acceso a la justicia o la integridad personal tienen un tinte diferente en materia de violencia sexual, la cual en el contexto latinoamericano también ha estado histórica y estrechamente relacionada con el estereotipo de la mujer siendo en una posición más débil y de inferioridad al hombre. Como lo señala la Convención de Belém do Pará, la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”.

Particularmente, en torno al tema del embarazo se han enmarcado numerosas discusiones recogidas por la jurisprudencia, como el aborto, el uso de la píldora del día después, la fecundación in vitro y la libertad del uso de técnicas reproductivas. Al respecto de estas últimas resulta ilustrativo el análisis de la Corte IDH en el caso Artavia Murillo c. Costa Rica:

“ (…) Por otra parte, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.”

Por lo anterior, cabe preguntarse si es necesaria una relectura de los derechos humanos a partir de las características de los titulares de los derechos, y en este caso si deben interpretarse y adaptarse el contenido de los derechos a partir de las características de las mujeres, en cuanto derechos como la salud, la integridad física e incluso el derecho a la vida, pueden tener rasgos diferentes en función de si su titular es un hombre o una mujer.

Además, en ciertos casos concretos relacionados con fenómenos y situaciones de vulnerabilidad, resulta aún más evidente la necesidad de analizar si debe haber lugar a una reinterpretación de los derechos humanos en función del género o una interpretación con enfoque de género, como por ejemplo en el contexto en donde mujeres se encuentran en situaciones de migración, de detención, están involucradas en conflictos armados o pertenecen a un grupo de origen indígena, afro-descendiente u otro grupo minoritario. Sobre todo en coyunturas en las que se reúnen varias de las circunstancias anteriores se puede hablar de un especie de “doble vulnerabilidad” o “multi vulnerabilidad” en la cual se encuentra la mujer. En la teoría feminista en estos casos de múltiples violaciones o entrecruzamiento de diferentes modalidades de dominación se ha hablado de interseccionalidad.

Libertad para establecer o decidir cuál es la identidad de género
Este tercer grupo de sentencias, las relacionadas con el tema de la libre determinación de género, resulta particularmente interesante en el contexto de la jurisprudencia constitucional latinoamericana de los últimos años.

La Corte Constitucional colombiana ha establecido que forma parte de la autonomía personal y se enmarca dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a determinar autónomamente el propio género. En relación con lo anterior, es obligación de los sistemas de salud, asumir los costos de las operaciones de cambio de sexo como parte del derecho a la salud. En cuanto a la prohibición de discriminación se encuentran sentencias de la misma Corte en donde se ordena al Ejército Nacional excluir a las mujeres transgénero del servicio militar obligatorio.

Con el mismo enfoque, en el año 2016 el Tribunal Constitucional peruano reconoció el derecho a la propia identidad de género y ordenó que el proceso de rectificación del sexo en los documentos de identidad se realice mediante procedimiento sumario. Lo anterior representa un giro de 180 grados, puesto que deja sin efecto la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia anterior, según la cual el sexo era un elemento “inmutable” y por lo tanto, no era viable solicitar su modificación en los documentos de identidad.

Diez años antes la Corte Suprema de la Nación de Argentina resolvió conceder la personería jurídica a la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual (Alitt). Negar ese derecho, advirtieron los jueces supremos, sería un acto de discriminación. El fallo implicó un vuelco histórico en la jurisprudencia de esta Corte, que hacía quince años le había negado el reconocimiento a la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) con el argumento de que su objeto social era “contrario al bien común”. A nivel regional esta sentencia podría ser analizada como la “hora de nacimiento” de la interpretación “funcional” del género en la jurisprudencia constitucional latinoamericana en lo que respecta al reconocimiento de los derechos de los transexuales y transgéneros.

Conclusión y análisis final
La discusión arriba planteada nos conduce a unas observaciones finales sobre el impacto real de las sentencias de las Cortes Constitucionales latinoamericanas, y en particular de la colombiana, en materia de género y respecto a la posición de la mujer en nuestras sociedades.

En primer lugar, se debe reconocer que en el continente existen importantes manifestaciones de una jurisprudencia garantista en materia de género. Los derechos de la mujer se han ido reconociendo cada vez más. Además, la amplia gama de temáticas tratadas en las sentencias y demostradas más arriba muestra la gran magnitud de situaciones que pueden relacionarse con el concepto de género.

Sin embargo, las realidades sociales de discriminación histórica, pobreza y exclusión son condiciones que hasta el día de hoy han impedido el pleno reconocimiento de los derechos de las mujeres y su realización en la práctica. En consecuencia, al igual que en materia de derechos sociales, en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales del continente respecto a temas de género se puede identificar una discrepancia entre la teoría y la jurisprudencia por un lado, y la realidad social de los países por el otro. La divulgación de la jurisprudencia garantista se ve frenada por el efecto inter partes que es usual en las sentencias judiciales. La posibilidad de utilizar la figura de las sentencias estructurales aparece como una posibilidad alentadora para dar un efecto tangible de las sentencias, pero aparte de ser discutible desde un punto de vista de la separación de poderes aún tiene un desarrollo incipiente en nuestros países y si se considera el grado de ejecución que alcanzan dichas sentencias, no suele ser particularmente alto.

En segundo lugar, en materia de género por lo general han sido insuficientes las reformas y políticas públicas para modificar radicalmente la realidad de exclusión y marginación de mujeres y transexuales y para garantizar de manera efectiva sus derechos. En respuesta a esta “paralización política” de los órganos legislativos, en muchos casos se ha tratado de establecer la igualdad entre los géneros por medio de la “judicialización” de este derecho, usando la fuerza vinculante de las sentencias de las más altas Cortes.

Estos procesos suponen que el reconocimiento creciente de aquellos derechos en los fallos de los Tribunales Constitucionales puede influir “desde arriba” en el orden familiar, social, económico y laboral de nuestras sociedades, con lo que se espera que se establezca un deber de protección por parte del Estado y/o se interprete una orden constitucional al poder legislativo de introducir mecanismos de control.

Cabe preguntarse si en un continente caracterizado por valores tradicionales respecto a las asignaciones relacionadas con los temas de género, la moral de la mayoría de la sociedad coincide con las posiciones progresistas de sus altas Cortes o si deberían coincidir. En este contexto se plantea la recurrente reflexión sobre si las Cortes Constitucionales son los órganos idóneos para promover cambios respecto al tema de género. Sin embargo, no se debe perder de vista que el proceso de evolución “espontáneo”, sobre todo a nivel político, es incierto. Esto se debe a la cada vez mayor presión de diferentes sectores de la sociedad, la cual ha derivado en algunos casos en la formación de colectivos radicales que critican fuertemente gran parte de los reconocimientos planteados en los párrafos anteriores, agrupándolos dentro del concepto de “ideología de género”.

Muchos interrogantes nos deja el tema estudiado en las páginas precedentes y las reacciones sociales al respecto. ¿Es el papel de los Tribunales Constitucionales otorgar a sus ciudadanos visiones más modernas en la interpretación de los derechos humanos, interpretaciones para las cuales tal vez una gran parte de la sociedad todavía no esté preparada? ¿Se debe esperar hasta que la sociedad les reclame este cambio? ¿Depende de la voluntad política del primer y segundo poder que la igualdad entre hombres y mujeres no quede en una consigna que buscan aplicar “desesperadamente” unos jueces constitucionales progresistas? ¿O tienen estas sentencias una fuerza moral vinculante o un efecto erga omnes, la cual hace cumplir a los políticos, al empresario y en últimas a la sociedad en su totalidad?

Mucho dependerá de una jurisprudencia constitucional racional y creíble y de un análisis realista de las circunstancias específicas y del contexto en nuestra región. Independientemente de cualquier discusión, los Tribunales se encuentran ante la difícil tarea de sistematizar los casos en materia de género y de priorizar los que verdaderamente logren tener un impacto en el “día a día” de nuestras sociedades más allá de casos específicos. Esto solo se puede lograr a través de un diálogo constante entre la justicia y la sociedad civil, en el cual se tomen en serio las críticas y preocupaciones de todos los sectores de la sociedad. Sin embargo, es evidente que sin la jurisprudencia constitucional progresista en la región, sobre todo la de la Corte Constitucional colombiana, el enfoque de género tendría un desarrollo mucho menor y la discriminación en el goce y disfrute de derechos se seguiría perpetuando.