Un marco jurídico para la gestión de la pandemia en Colombia

Juan Carlos Ospina

Abogado, especialista en cultura de paz y magíster en derechos humanos. Actualmente es asesor jurídico de la Comisión Colombiana de Juristas, así como doctorando y docente de la Universidad de los Andes.

 Twitter: @juan_ospinar

Por: Juan Ospina

Ante una pandemia que impacta gravemente los derechos humanos y el funcionamiento del Estado, la regulación del poder es indispensable para mantener la salud del Estado de derecho.

Los marcos jurídicos delimitan el poder. Están conformados por distintas herramientas con propósitos diversos, pero que normalmente se dirigen a mantener la operación adecuada y delimitada del Estado con el fin de garantizar los derechos humanos. El Derecho no pudo anticipar una pandemia mundial y, en esa medida, en la mayoría de los países no existían marcos jurídicos adecuados para su manejo.

En Colombia, hemos visto en los últimos seis meses diversas alternativas de alcance nacional y territorial para el manejo de la pandemia. Evidencia de ello son las declaraciones de emergencia sanitaria, estado de excepción de emergencia económica y social, situación de desastre o calamidad pública, etc. Todas estas declaraciones surgieron de marcos jurídicos distintos (como los Códigos Sanitario y de Policía, las normas para la gestión del riesgo de desastres, las competencias ordinarias vinculadas con el orden público y las facultades extraordinarias derivadas de los estados de excepción) con efectos limitados, de acuerdo con las funciones y controles que originan, como lo mencioné acá.

Esta unión de marcos jurídicos para el manejo de la pandemia ha permitido alcanzar los mejores resultados posibles, de manera imperfecta. En la práctica, la multiplicidad de figuras jurídicas no responde adecuadamente a las necesidades que surgen de la pandemia, generando muchas dificultades. La principal es la ausencia de controles políticos y jurídicos de las medidas de limitación de los derechos, como las relacionadas con la restricción absoluta de la libertad de circulación (en particular, por medio de los decretos 457, 531, 593, 636, 689, 749, 847, 878 y 1076 de 2020, que no contaron con el control automático de la Corte Constitucional ni inmediato del Consejo de Estado). Por esta razón, tal y como lo he mencionado junto a colegas colombianos como Julian Gaviria, Esteban Hoyos, Rodrigo Uprimny y Jorge Iván Cuervo, es necesario considerar la necesidad de crear un marco jurídico específico para el manejo de la pandemia.

Ese marco debería responder al menos a los siguientes objetivos: a) delimitar las condiciones en las que pueden ordenarse la restricción de derechos y libertades durante una emergencia de salud como la actual, lo que incluye las facultades de las autoridades, los mecanismos de activación y los controles judiciales, y b) aclarar la zona gris que existe entre el uso de facultades administrativas derivadas de la emergencia sanitaria y las legales originarias en el estado de excepción de emergencia económica y social, para asegurar su control y efectividad.

Para estos efectos vendría bien actualizar, al menos parcialmente, el Código Sanitario vigente, que es de 1979, respondiendo a los desafíos vigentes en materia de salud pública. También clarificar las competencias nacionales y territoriales en la adopción de medidas de atención de la pandemia, con el propósito de disminuir los conflictos que se han evidenciado en estos 6 meses, por ejemplo, entre el Gobierno nacional y la Alcaldía de Bogotá. Finalmente, regular la posibilidad de que en un estado de excepción de emergencia económica y social, por causas sanitarias, se puedan restringir, no suspender, ciertos derechos con el propósito de proteger la vida, reiterando que esto no es posible mediante facultades ordinarias por no estar sujetas a controles judiciales automáticos.

Además, es recomendable dejar atrás el uso de conceptos como orden público o toque de queda para la gestión de la pandemia, pues nos llevan a recuerdos dolorosos sobre su uso en circunstancias de abuso de autoridad y violencia estatal en épocas previas a la Constitución de 1991, así como en otras partes del continente. Es preferible utilizar conceptos como aislamiento obligatorio o preventivo, confinamiento, orden sanitario, entre otros, que han surgido o se han popularizado en las normas expedidas en Colombia durante la pandemia. El marco jurídico que se construya debe responder a un nuevo contexto y no llevarnos a uno que dejamos atrás y al que esperamos nunca más volver.

Para esto se necesita voluntad política y que el Congreso se concentre, por fin, en adoptar medidas para responder a la pandemia, cambiando su agenda descontextualizada y distante de la realidad que vive el país. Hay buenos congresistas que pueden liderar este debate, ojalá cuenten con el apoyo político y público necesario para lograrlo. También el Gobierno y el Congreso deberían sentarse a conversar en una asamblea permanente para el manejo del COVID, como lo propuso Gustavo Gallón. Esto permitiría lograr mayores consensos democráticos para la adopción de medidas legislativas, por ejemplo, antes de que el Gobierno declare un nuevo estado de excepción de emergencia económica y social.

Consolidar un marco jurídico para la pandemia en Colombia es el siguiente paso para su manejo. Con ello podría atenderse la permanencia de la emergencia sanitaria, que deja de ser extraordinaria por el paso del tiempo, anticipar el manejo de futuras situaciones similares, clarificar las competencias de las autoridades, establecer controles al ejercicio del poder para el manejo de la emergencia y conciliar los intereses nacionales y territoriales en el manejo de la situación social y económica. Ante una pandemia que impacta gravemente los derechos humanos y el funcionamiento del Estado, en especial el sistema de frenos y contrapesos y la división de poderes, la regulación es indispensable para mantener la salud del Estado de derecho en Colombia y en otros lugares del continente.