Tiempo de pandemia, ¿tiempo de derechos?

Tiempo de pandemia, ¿tiempo de derechos?
Claudio Nash
Claudio Nash

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y Doctor en Derecho por la misma universidad.

Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y coordinador de la Cátedra de Derechos Humanos de dicha Casa de Estudios. Dicta la cátedra de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Además es Profesor de los programas de Magíster y Doctorado de la misma Universidad. Desde 2009 coordina el Grupo de Estudios sobre Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.

Por: Claudio Nash (Ph.D.)

Académico Universidad de Chile

La crisis de salud pública ocasionada por la pandemia del coronavirus (COVID-19) está generando una grave amenaza para la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos en toda la región y, en el caso de Chile, esto se suma a un complejo escenario de crisis social y política que vivimos desde octubre de 2019.

Esta pandemia de la COVID-19 ha generado un escenario nuevo para la humanidad, en el que se deben tomar decisiones difíciles, como aquellas que afectan a las personas y la vida social; mientras, los acuerdos éticos y políticos para justificar estas decisiones parecen porosos. Da la impresión de que para muchos Estados la crisis de salud ha abierto una especie de paréntesis en materia de derechos humanos, en el que la magnitud de la crisis les impediría cumplir con sus obligaciones constitucionales e internacionales. Esto ha abierto un espacio para profundizar una peligrosa tendencia hacia al autoritarismo en las Américas.

Así, las decisiones en muchos Estados no han ido encaminadas solo a afrontar la crisis sanitaria, sino que han buscado concentrar poder, han afectado el goce y ejercicio de derechos de forma desproporcionada y, además, se han usado como una oportunidad para avanzar en la criminalización de la protesta social. Este tipo de medidas tienen un impacto directo en una tríada que ha costado décadas afianzar en Latinoamérica: fortalecer la democracia, consolidar un estado social y democrático de derecho, y garantizar los derechos humanos.

En primer lugar, la pandemia se ha utilizado para concentrar poderes en el órgano ejecutivo. Medidas restrictivas basadas en simples decretos presidenciales, límites a los controles interinstitucionales a través de la dictación de medidas de excepción constitucional, inhibiciones jurídicas y/o fácticas de órganos políticos y judiciales en materia de control de las decisiones del Ejecutivo, manejo poco transparente de las cifras de la pandemia, son parte de las medidas que han permitido concentrar poder en los órganos presidenciales, más allá de lo que el ideal democrático justifica.

En el  caso chileno, la Constitución vigente consagra un hiperpresidencialismo: la Presidencia no solo tiene funciones ejecutivas de administración del Estado, sino que es un poderoso colegislador, debido a que tiene iniciativa legal exclusiva en todas aquellas materias que implican uso de recursos públicos; fija los ritmos de la discusión parlamentaria a través de la figura de las urgencias; y, además, está sometido a escasos y poco efectivos controles legislativos y administrativos. En el actual contexto de la pandemia, además, ha decretado un Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, lo que le da aún mayores poderes, tales como el uso de las Fuerzas Armadas para mantener el orden público, la facultad para usar recursos extraordinarios del presupuesto de la nación y limitar el ejercicio de derechos fundamentales (reunión y locomoción). Esto, en la práctica, le ha permitido dictar medidas de toque de queda (prohibición de libre tránsito por 90 días), cuarentenas obligatorias, cordones sanitarios, entre otras.

En materia de límites de los derechos humanos en el marco de la pandemia, en la región se han tomado medidas para restringir la libertades básicas, en algunos casos legalmente y, en otros, al margen de la legalidad. Medidas como cuarentenas, restricciones a la libertad personal, entre otras, siempre debieran ser actos adoptados a través de los mecanismos constitucionales pertinentes y con control político y judicial. La pandemia ha abierto una puerta peligrosa al legitimar medidas restrictivas bajo estándares poco rigurosos de legitimidad y nulo control. Asimismo, la pandemia ha impulsado el debate sobre la obligación del Estado de adoptar medidas efectivas para garantizar el derecho a la salud de las personas y el acceso a condiciones mínimas de vida (alimentación, agua) vis a vis la necesidad de adoptar medidas para manterner el sistema económico funcionando. Al tener que ponderar los derechos frente a las exigencias económicas, en muchos países ha primado la necesidad económica en desmedro de la vida y la salud de las personas. Casos como el de Estados Unidos, Brasil, Nicaragua y México son evidencia de un conflicto de derechos no resuelto con una perspectiva de derechos humanos.

En el caso chileno, los límites a los derechos se basan en un Estado de Excepción Constitucional (catástrofe) que no puede ser objeto de control judicial y no pasa por el Parlamento. Además, permite que las autoridades tomen medidas en materia de limitación de derechos humanos (reunión y locomoción) y, de acuerdo con un Decreto de febrero de 2020, las Fuerzas Armadas cumplen de facto funciones vinculadas con el orden público. Esto ha permitido una rápida represión de todas las expresiones de protesta ciudadana que han surgido a partir de las medidas tomadas por la autoridad para afrontar la pandemia.

En relación con la criminalización de la protesta social y la persecución a la disidencia ciudadana, esta es una cuestión muy delicada en la región y en Chile. La pandemia ha sido usada como una excusa para adoptar medidas represivas en varios de nuestros países. La persecución social iniciada en El Salvador, las restricciones políticas en Bolivia, la persecución de periodistas y medios de prensa que han cuestionado el manejo de la crisis, son ejemplos de un uso desviado con fines políticos de la necesidad de una respuesta efectiva ante la crisis.

En Chile, el Gobierno ha aprovechado la pandemia de la COVID-19 para impulsar una amplia agenda destinada a la represión de la protesta social. Así, se está dando urgencia a un proyecto para otorgar a las Fuerzas Armadas un rol de orden público y seguridad interna, a través de la utilización de las instituciones armadas en la custodia de lo que el proyecto de ley considera “infraestructura crítica”. Además, se ha promovido una ley que fortalece el estatuto legal de las policías, que establece algunas exenciones de responsabilidad penal por actos de represión y uso de la fuerza. También se ha presentado un proyecto de ley que reforma el sistema de Inteligencia del país, en el que se reconfigura la idea de seguridad como una cuestión de seguridad interna, y se retoma la idea de la doctrina de la seguridad nacional de un enemigo interno, por lo que se autoriza el uso de las Fuerzas Armadas para infiltrar organizaciones sociales, entre otras facultades extraordinarias que se otorgan al Presidente. Como si ello no fuera suficiente, se ha propuesto una ley para dar beneficios penitenciarios a criminales de lesa humanidad, dentro del paquete de medidas para afrontar la situación carcelaria generada por la COVID-19, sin cumplir con los estándares internacionales en la materia.

Si evaluamos este conjunto de medidas en un contexto de creciente autoritarismo en la región y en Chile, es evidente que estamos ante un escenario muy complejo, en el que se está utilizando la crisis de la pandemia para avanzar en la construcción de democracias autoritarias que, manteniendo una mascarada de democracia, configuran sistemas que amenazan el Estado de Derecho y los derechos humanos.

Desde el retorno a la democracia en la región, a mediados de los años 80, la idea de democracia se expresaba no solo en la elección periódica de autoridades, sino también en la construcción de un estado social y democrático de derecho con base en un rol normativo de la Constitución, controles interinstitucionales efectivos, una concepción robusta de los derechos fundamentales y un destacado rol de la justicia constitucional en su protección, una cada vez mayor interacción entre la protección nacional e internacional y formas de participación ciudadana cada vez más amplias y profundas.

Empero, este ideal se fue degradando. La democracia ya no corría peligro a través de los golpes de estado que durante décadas asolaron Latinoamérica, sino que las amenazas provenían de nuevas formas de autoritarismo. La idea es la de un “estado autoritario de derecho” —que proviene de la frase del presidente húngaro Viktor Orbán para definir su gobierno como “democracia iliberal”—, en el que se mantienen las formas democráticas, como elecciones, instituciones formales que siguen funcionando (Parlamento, Poder Judicial), medios de comunicación independientes; pero en lo sustantivo, los poderes judiciales son controlados y cooptados, los medios de comunicación independientes son perseguidos, los derechos humanos son constantemente violados y los mecanismos de participación se reducen a las elecciones formales, y las manisfestaciones de protestas son duramente reprimidas. Esta tendencia autoritaria ha sido transversal a gobiernos de distintos signos ideológicos que van desde el nuevo socialismo del siglo XXI a formas de maridaje neoliberal-fascista, como se señala en el análisis que hace Ricardo Forster de los Estados Unidos de Trump, la Argentina de Macri y el Chile de Piñera, en el libro La sociedad invernadero.

En el caso chileno, la experiencia ha sido traumática. A partir de las protestas de octubre de 2019, Chile inició una violenta degradación de la institucionalidad democrática que se funda en una idea robusta de Estado de Derecho. La represión dirigida desde el Ejecutivo no tuvo controles efectivos, ni políticos ni judiciales; al contrario, estos poderes se alinearon rápidamente tras la respuesta autoritaria ante la protesta social; los avances en materia de recepción de los derechos humanos en el actuar judicial sufrieron un grave retroceso a partir de interpretaciones restrictivas de los derechos humanos en el marco de las movilizaciones ciudadanas; y se evidenció la falta de mecanismos de participación ciudadana que permitieran resolver la crisis. De ahí la relevancia del acuerdo constitucional para dar paso a un proceso constituyente que ha ilusionado al país.

En ese contexto, la crisis de la pandemia ha sido una mala noticia para la democracia y el Estado de Derecho. Todo apunta a una profundización de la tendencia autoritaria y una muy probable escalada en los conflictos sociales, atendidas las consecuencias económicas y sociales de la pandemia. Frente a este escenario, la respuesta violenta y autoritaria parece ser una opción muy probable en la región y en Chile.

Frente a estos riesgos, ¿qué hacer? Esa es la pregunta que desde hace meses nos venimos haciendo en Chile. ¿De qué forma podemos proteger la democracia y el Estado de Derecho a través de los mecanismos que la propia democracia y el Estado de Derecho nos entregan? Evidentemente, es necesario fortalecer los mecanismos de control interinstitucional. Para ello, no solo es necesario revisar los diseños constitucionales, sino que se requiere voluntad política y coraje moral de los parlamentos y poderes judiciales para asumir su responsabilidad como contrapesos de los poderes ejecutivos. Es necesario fortalecer la idea de los derechos humanos como límites efectivos al poder del Estado, estos derechos deben considerarse como barreras infranqueables de la discrecionalidad estatal y deben ser el centro de las políticas públicas para afrontar la pandemia. Fortalecer las organizaciones sociales para permitir formas de participación efectivas es fundamental, sin organizaciones sociales fuertes es difícil una participación eficaz. También se deben implementar controles y rendición de cuentas para combatir los actos de corrupción que en la pandemia se han profundizado.

Asimismo, en este contexto, el control internacional debe cumplir un rol fundamental. Los mecanismos de protección de los derechos humanos deben apoyar a las organizaciones de la sociedad civil y repensar sus mecanismos de protección para un contexto cambiante y completamente nuevo como el de la pandemia. El uso de la supervisión general (informes, declaraciones) y particular (casos, medidas cautelares y provisionales) deben hacerse, no solo en cuestiones relativas a la salud de las personas en la pandemia, sino que se debe ampliar la mirada a las otras afectaciones de derechos humanos que se están produciendo en la región. Una adecuada lectura de la realidad, como siempre, es la base de una protección eficaz de los derechos humanos.

Sin duda, estos son tiempos desafiantes. Empero, esto no puede hacernos olvidar que los Tiempos de Crisis también son Tiempos Constitucionales y Tiempos de Derechos Humanos. Un estado social y democrático de derecho debe seguir siendo la base del acuerdo político y social en la región para dar sustento a nuestras democracias.

Solo el tiempo dirá si la pandemia también infectó y asfixió a la democracia en las Américas.

Santiago de Chile, 11 de junio de 2020