La libertad de circulación en medio de la pandemia en Uruguay

La libertad de circulación en medio de la pandemia en Uruguay
Martín Risso Ferrand
Martín Risso Ferrand

Profesor e investigador de alta dedicación en la Universidad Católica del Uruguay y está evaluado como nivel II por el Sistema Nacional de Investigadores. Fue director del Departamento de Derecho Constitucional y Derechos Humanos (2010 – 2018) y es profesor titular de Derecho Constitucional en grado y Director y Profesor en la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Constitucional, en la Universidad Católica del Uruguay, desde 2007. Fue decano, en la Facultad de Derecho de dicha Universidad (1999 – 2010).

Ha publicado varios libros sobre temas vinculados al Derecho Constitucional y a los derechos humanos y más de ciento cincuenta trabajos en publicaciones nacionales y extranjeras. Obtuvo el Premio Nacional de Literatura (2012) en la categoría “ensayos en ciencias sociales”, con el libro “¿Qué es la Constitución?”. Ha participado como conferencista o profesor invitado en diversos eventos en más de treinta universidades de América Latina, Europa y Estados Unidos. Desde 2009 es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, que realiza, entre otras actividades, un seguimiento de la jurisprudencia internacional. Ha sido abogado, asesor y consultor de varias entidades públicas y privadas, nacionales y extranjeras. Ha asistido a comisiones parlamentarias como asesor.

Por: Martín Risso Ferrand

La actual pandemia ha transformado en urgentes ciertas cuestiones jurídicas que en momentos de normalidad no parecían problemáticas ni trascendentes. Por ejemplo, la autoridad administrativa ¿puede declarar cuarentenas generales o individuales limitando la libertad de circulación de los individuos o, incluso, disponer su confinamiento? ¿Cómo se resuelven estas cuestiones, echando mano a los poderes de emergencia o con base en la ley? ¿Es una competencia exclusiva de las autoridades administrativas?

La Constitución uruguaya, en una regulación mayoritariamente proveniente de 1830 en estos temas, prevé tres situaciones que pueden admitir el ejercicio de poderes de emergencia: los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior, el caso extraordinario de traición o conspiración contra la patria y el estado de guerra. Asimismo, para estas situaciones especiales, la Carta prevé cuáles son los poderes de emergencia que pueden ser ejercidos. No es la solución habitual en el derecho comparado.

Además, y para las enfermedades infectocontagiosas y epidemias, la ley 9.902, de 1934, prevé soluciones precisas:

1) El Ministerio de Salud Pública tiene, entre otros cometidos, la adopción de todas las medidas que estime necesarias para mantener la salud colectiva, y su ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos los reglamentos y disposiciones requeridos para ese fin primordial.

2) En caso de epidemia o de serias amenazas de invasión de enfermedades infectocontagiosas, el Ministerio adoptará de inmediato las medidas conducentes a mantener indemne el país o disminuir los estragos de la infección.

3) En el caso anterior, el Poder Ejecutivo dispondrá la intervención de la fuerza pública para garantizar el fiel cumplimiento de las medidas dictadas.

4) El Ministerio, además y cuando fuere necesario, podrá disponer el aislamiento y detención de las personas que por sus condiciones de salud pudieran constituir un peligro colectivo.

5) Asimismo, todo habitante tiene la obligación de someterse a las medidas profilácticas o de asistencia que se le impongan cuando su estado de salud pueda constituir un peligro público.

6) El Ministerio de Salud Pública podrá imponer la denuncia y tratamiento obligatorio de las afecciones que puedan tener una repercusión sobre la sociedad.

7) También se prevé que puede disponerse el aislamiento o la internación en un establecimiento o lugar determinado.

8) El Ministerio de Salud Pública podrá disponer la clausura de cualquier establecimiento en caso de infracción grave de las normas vigentes en materia de salud.

¿La ley 9.202, que habilita al Poder Ejecutivo a disponer limitaciones en la libertad de circulación o incluso el confinamiento de un sujeto en estos casos, es ajustada a la Constitución? ¿Cuáles son las garantías de los sujetos que se encuentran comprendidos dentro de una cuarentena general o confinamiento en particular?

La Constitución uruguaya tiene tres disposiciones que refieren a esto:

a) El artículo 7, con carácter general, prevé la posibilidad de que, por ley, dictada con base en razones de interés general, se limite el derecho a la libertad. Esto va en la línea del inciso 3 del artículo 22 de la Convención Americana que prevé que la libertad de circulación puede ser restringida por ley en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger … la salud pública o los derechos y libertades de los demás. O sea, las limitaciones a la libertad personal pueden disponerse por razones penales o no penales y, entre estas últimas, existe expresa alusión a la necesidad de proteger la salud pública.

b) Las garantías suelen ser mayores cuando se trata de temas penales y aquí aparece el debido proceso. La Constitución uruguaya condiciona a sentencia judicial y debido proceso tanto la aplicación de una sanción penal como el confinamiento. Es evidente que frente a una pandemia nos encontramos, en general, fuera del Derecho Penal. Esto implica que las garantías típicas de intervención judicial, derecho de defensa (abogado) y en general todos los componentes de la noción del debido proceso, propias de la materia penal, son ajenas a la cuestión. Pero que nos encontremos fuera del ámbito criminal, o de la prevención y represión de delitos, no despoja a los sujetos de todas sus garantías. Para empezar, el debido proceso no rige solo para el ámbito penal, sino también para toda materia que se ventile ante los tribunales y ante cualquier autoridad no judicial. En especial en temas de intervenciones graves, como ocurre con las limitaciones de la libertad de circulación. Lo anterior no está previsto en la vieja ley de 1934, la que, conforme los criterios de la época, regula una situación de urgencia pensando básicamente en temas generales y en las potestades de las autoridades administrativas, olvidando los derechos de los sujetos. Por supuesto que el ideal sería que la ley resuelva estos temas, especificando cuáles son las garantías de los individuos en los casos de cuarentenas generales o particulares, pero cuando esto no ocurre, como en el caso uruguayo, será necesario aplicar directamente la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No pueden los individuos quedar sin garantías adecuadas. Seguramente, se coincidirá en que las cuarentenas implican limitaciones graves a los derechos humanos, en especial cuando se extienden por varios días o semanas. La pregunta entonces es ¿la medida debe ser dispuesta por un juez a pedido de la autoridad administrativa? O ¿el Poder Judicial debe ser puesto en conocimiento de la medida siendo desde entonces el dueño de la decisión? ¿Podría un juez dejar sin efecto una cuarentena dispuesta por razones sanitarias por las autoridades competentes? Entiendo que lo primero que debe distinguirse es entre los casos en que la intervención sea urgente de cuando no lo sea. En caso de urgencia, parece necesario aceptar que la autoridad puede actuar rápidamente y que la garantía jurisdiccional funcione después. Sería una suerte de actuación cautelar (piénsese que ingresa por la frontera un ciudadano con visibles síntomas de padecer una enfermedad infectocontagiosa) y no hay tiempo de acudir al Poder Judicial. En los casos de urgencia, parece que la actuación cautelar es posible, pero la autoridad que dispone la medida deberá comunicar al Juez competente de lo actuado, indicando cuál o cuáles son los sujetos comprendidos en las medidas y las razones de la intervención. En caso de no existir urgencia, el confinamiento o limitación de la libertad de circulación de similar alcance, entiendo que debe ser comunicada al Juez competente solicitando que disponga u homologue la medida. No será esto lo habitual dentro de un esquema de epidemia. En tercer lugar, el sujeto objeto de una intervención en sus derechos con estas características, sin duda, podrá accionar ante el Poder Judicial, en caso de considerarse lesionado en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En el caso uruguayo, en este escenario, habría algunas dudas en cuanto a si la vía adecuada es la acción de amparo o el hábeas corpus. De lo anterior surge que el Poder Judicial debería actuar luego de una medida cautelar de intervención en los casos de urgencia (que serán la mayoría de los casos que se presenten), o bien en forma previa a la medida, si hubiera margen temporal para requerir su intervención, o bien a instancia de un sujeto que reclama la protección frente a lo que considera una lesión de sus derechos. En cualesquiera de estos tres casos cabe preguntarse qué puede hacer el Juez y esta cuestión no genera mayores problemas. La protección de los derechos de un sujeto implica que el Juez relevará la existencia de una orden escrita de restricción dispuesta por la autoridad competente, que se encuentre debidamente fundada (con claro respaldo científico en el caso de una epidemia), que cumpla con el principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto), que sea compatible con el principio de igualdad, que sea provisional y de duración razonable. Asimismo, el juez, en los casos de confinamiento deberá verificar las condiciones de confinamiento y, en particular, que aquel se compadezca con la dignidad de la persona y tutela de sus derechos fundamentales. En Uruguay, lamentablemente, el Poder Judicial ha adoptado un papel anodino en estos temas. Es cierto que el Gobierno no ha dispuesto cuarentenas obligatorias, sino que ha recurrido a la exhortación con una muy elevada respuesta de acatamiento de la población. Pero no cabe duda de que, si se ejercieran las atribuciones legales y se dispusieran cuarentenas generales o confinamientos, la garantía judicial debería funcionar en toda su magnitud.