El supremo tribunal federal brasileño y la pandemia

El supremo tribunal federal brasileño y la pandemia
Mônia Clarissa Hennig Leal
Mônia Clarissa Hennig Leal

Pos-Doctora en la Ruprecht-Karls Universidad de Heidelberg (Alemania) y Doctora en Derecho por la Universidad del valle de Rio de los Sinos - Unisinos. Profesora del Programa de Posgrado en Derecho, Con maestría y doctorado de la Universidad de Santa Cruz de Sur - Unisc. Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Por:  Mônia Clarissa Hennig Leal (Brasil) 

El Decreto-Ley 06/20, aprobado por el Senado, instituyó el “estado de calamidad pública”, que autoriza al Poder Ejecutivo a gastar más de lo previsto en el presupuesto anual, desvinculándolo de las metas fiscales fijadas para costear las acciones de combate a la pandemia.

El Decreto autoriza solamente la adopción de medidas de naturaleza fiscal y presupuestaria y, por lo tanto, no consiste en un “Estado de excepción” propiamente dicho. Las medidas relativas a la cuarentena y al aislamiento social se han dictado por medio de leyes estaduales y municipales, especialmente después del reconocimiento, por parte del Supremo Tribunal Federal (STF), de su competencia constitucional para tal fin.

 El Supremo Tribunal Federal y la pandemia

La Acción Directa de Inconstitucionalidad 6387 tenía como objeto la Medida Provisional 954, del 17 de abril de 2020, en la que se hacía referencia  al derecho a la intimidad y la privacidad (artículo 5, inciso X de la Constitución de Brasil de 1988) y la protección de los datos personales.

En este caso, el Supremo Tribunal Federal ha entendido que la información de los clientes de las empresas de telefonía son “datos personales” y que se encuadran en la protección constitucional.

El fundamento para la inconstitucionalidad fue la desproporcionalidad de las medidas adoptadas. Se consideró que la Medida Provisional era muy general (carecía de especificación de los fines y de la forma de uso de los datos); que había una falta de especificación de la forma de uso de los datos en la realización de encuestas relacionadas con la pandemia; y que se incluía una indicación genérica del período de utilización de los datos (“durante la pandemia”). A eso se suma que no estaba suficientemente demostrado el interés público para justificar la restricción del derecho a la intimidad (compete al Poder Ejecutivo demostrar esa necesidad); y que no había una indicación de cómo se cumpliría la protección de los datos (uso indebido), lo que se consideró una “protección insuficiente” de los derechos fundamentales.

En lo que concierne a la excepcionalidad de las circunstancias relativas a la pandemia, el Supremo Tribunal Federal ha resaltado que “no se subestima la gravedad del escenario de urgencia (...). Su combate, ante todo, no puede legitimar el atropello de las garantías fundamentales consagradas en la Constitución Federal”. 

Acción Directa de Inconstitucionalidad 6342

La Acción Directa de Inconstitucionalidad 6342 tenía como objeto la Medida Provisional 927, del 22 de marzo de 2020, en relación concretamente con los derechos sociales de los trabajadores (artículo 6 de la Constitución de Brasil de 1988).

El ministro Marco Aurélio, que actuó como relator, decidió no apoyar las solicitudes de suspensión de la medida, al entender que no hubo transgresión del precepto constitucional, una vez que la Medida Provisional “pretendía atender una situación de emergencia y preservar los empleos, la fuente de ingresos de los trabajadores que no estaban en la economía informal”.  

Prevaleció, pese a eso, la posición de que algunas disposiciones no cumplían con la finalidad de la norma. El artículo 29 preveía que casos de contaminación por coronavirus no serían considerados como enfermedades ocupacionales, excepto mediante comprobación del nexo causal, lo que afectaría a los trabajadores de actividades esenciales, que siguen expuestos al riesgo. El artículo 31, que restringía la actuación de la Fiscalía del Trabajo, atentaba contra la salud de los empleados, y no contribuía con el combate de la pandemia, disminuyendo la fiscalización justamente en un momento en el que varios derechos están amenazados.

Así, fue declarada la inconstitucionalidad solo de los artículos 29 y 31 de la Medida Provisional, y se mantuvieron las demás disposiciones que admitían la flexibilización de las normas laborales.

Es posible percibir, en este sentido, la debilidad de la protección de los derechos sociales, especialmente en momentos de crisis, una vez que su flexibilización fue admitida por el propio Supremo Tribunal Federal, de forma mucho más amplia y “tranquila” que la de los derechos de libertad. En este caso, ni siquiera la proporcionalidad de las medidas adoptadas —como la suspensión temporal de los contratos de trabajo y la reducción de la jornada— fue analizada de forma más detallada.

Acción Directa de Inconstitucionalidad 6343

La Acción Directa de Inconstitucionalidad 6343, que tenía por objeto la Medida Provisional 926 del 20 de marzo, estaba relacionada con las competencias federativas, particularmente la imposición a los entes federados de la obligación de seguir las recomendaciones de los órganos federales en la adopción de medidas contra la pandemia.

En este caso, el Plenario de la Corte decidió que los Estados-miembros y los Municipios, en el ámbito de sus competencias y de su territorio, pueden adoptar medidas de restricción a la locomoción intermunicipal y local durante el “estado de emergencia”, sin necesidad de la autorización del Ministerio de la Salud para decretar la cuarentena u otras medidas.

Además, ha entendido que la adopción de medidas restrictivas relativas a la locomoción y al transporte, por cualquiera de los entes federados, debe basarse en la recomendación técnica de los órganos de vigilancia sanitaria y debe preservar el transporte de productos y servicios esenciales, así definidos en los decretos de las autoridades competentes.

El ministro Marco Aurélio, que actuó como relator, fue vencido: había votado contra la suspensión de la medida, al entender que, en la situación actual, se debe adoptar una política gubernamental de alcance nacional.

En la práctica, el STF reconoció la competencia concurrente de los Estados-miembros y Municipios para la adopción de medidas contra la pandemia, posicionándose, por lo tanto, de forma contraria a la centralización de esas reglamentaciones en el ámbito de la Unión, como había planteado el Presidente.

Acción Directa de Inconstitucionalidad 6351

En cuanto a los principios constitucionales de publicidad y trasparencia, se emitió la Acción Directa de Inconstitucionalidad 6351, cuyo objeto era la Medida Provisional 928, del 23 de marzo de 2020.

En este sentido, el Plenario de la Corte decidió, por unanimidad, ordenar la suspensión de la eficacia de los cambios introducidos en la Ley de Acceso a la Información (LAI) que limitaban el acceso a informaciones ofrecidas por órganos públicos durante la emergencia de salud pública.

De acuerdo con el relator, el ministro Alexandre de Moraes, “la Medida Provisional instituyó restricciones genéricas y abusivas, sin ningún motivo, en violación a los principios constitucionales que consagran la publicidad y la transparencia de los organismos públicos”.

Se consideró que la medida formulaba la restricción al derecho de forma genérica, y no establecía las situaciones excepcionales y concretas impeditivas del acceso a la información. Si se entiende, además, que la participación política de los ciudadanos es fundamental para la democracia, entonces solo se deben admitir excepciones justificadas por el propio interés público (fin legítimo), aspecto que no se pudo verificar en este caso.

Por otro lado, gran parte de la información ya es, en la práctica, ofrecida por medios electrónicos, por lo que no se justifica la restricción prevista en la ley. A eso se suma que la Medida Provisional transformaba la excepción, que es el secreto de la información, en una regla, por lo que se alejaba de la plena incidencia de los principios de la publicidad y la transparencia. Se debe considerar, en este sentido, que “la Constitución Federal consagra expresamente el principio de la publicidad como uno de los vectores esenciales de la administración pública, y le otorga prioridad absoluta en la gestión administrativa, garantizando el pleno acceso a la información para toda la sociedad”, como señaló el ministro Alexandre de Moraes.

Como se lee en la decisión, la publicidad y la transparencia ganan aún más relevancia en el momento actual, cuando los gestores públicos están autorizados a dispensar licitaciones para la adquisición de insumos y servicios para afrontar la pandemia. Así, la situación de excepcionalidad exige, en la percepción de la Corte, una necesidad de fortalecimiento de los derechos fundamentales, y no su relativización.

Conclusiones 

En el actual contexto de crisis, el Supremo Tribunal Federal ha sido constantemente demandado a cumplir con su función de “guardián” de la Constitución y los derechos fundamentales, y ha cumplido un rol protagonista en la preservación del Estado Democrático de Derecho, especialmente en medio de la excepcionalidad de las circunstancias presentadas por los retos del combate a la pandemia (aunque Brasil no haya decretado, oficialmente, un “Estado de excepción”).

Su posición se ha afirmado en el fortalecimiento de la observancia de los derechos fundamentales, más que en la extensión de las posibilidades de su restricción en virtud de la crisis.

La invalidación de las disposiciones legales cuestionadas se ha generado, ante todo, con base en aspectos más formales, asociados, especialmente, a la generalidad de las limitaciones de derechos propuestas, más que propiamente en un juicio de ponderación en el que se hayan considerado las posibilidades materiales de su restricción.

Finalmente, es importante destacar la fragilidad del Estado de Derecho que se establece en tal escenario, en razón de la provisionalidad que caracteriza a las medidas gubernamentales y su control. Eso es así porque las acciones para afrontar la crisis se están dictando, básicamente, por medio de Medidas Provisionales, caracterizadas por la excepcionalidad, al tiempo que relativizan el proceso legislativo ordinario y el papel del Congreso Nacional en la deliberación de cuestiones estratégicas para el país. De igual manera, también los juicios del Supremo Tribunal Federal están dotados de cierta provisionalidad, una vez que sus posiciones se dan en sede de juicios sumarios, monocráticos, a través de la concesión de medidas cautelares (de urgencia y, por lo tanto, muchas veces sin fundamentación constitucionalmente adecuada).

Se concluye, así, que, aunque los riesgos al Estado de Derecho en Brasil no sean evidentes y directos, por no haberse adoptado medidas propias de un “Estado de excepción”, se hace necesaria una vigilancia constante, tanto por parte de la sociedad como de los órganos competentes, para que la pandemia no opere como un pretexto para la relativización de derechos y para el vaciamiento de las instituciones democráticas, por medio de acciones dispersas, que sirven para la consecución de fines totalitarios “travestidos de democracia”.