Emergencia pandémica y constitución. Algunas lecciones aprendidas para el estado de derecho

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Panamericana (Ciudad de México). Integrante del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Autor del libro: Elementos de jurisdicción constitucional: nacional, comparada y supranacional. Mas información

Por: Alfonso Herrera García

1. ¿Constitución vs. Covid-19?

Ante todo, una certitud. Ninguna aplicación más o menos razonable de un ordenamiento jurídico puede determinar el éxito o el fracaso del combate a una pandemia. Ninguna estrategia institucional, por más jurídicamente satisfactoria que sea, pudo o puede ser suficiente para frenar los estragos a la salud pública de un virus con la potencialidad de contagio y de fallecimientos como el COVID-19.

Hace cuatro meses que irrumpieron los primeros contagios en los países latinoamericanos. Algunos de ellos viven ahora mismo fases críticas. Surge entonces la pregunta acerca de qué podían hacer las constituciones políticas por sociedades que en este momento se encuentran inmersas en el peligro latente de una pandemia activa.

La pregunta tiene sentido no sólo porque las medidas adoptadas por los gobiernos no pueden dejar de tener un asidero jurídico. En función de las etapas pandémicas, es perfectamente posible evaluar la pertinencia o la efectividad de esas medidas de cara a las posibilidades jurídicas que tenían los poderes políticos para afrontarlas.

Cabe cuestionarnos si el distanciamiento social y la máxima higiene frente al contacto físico, recomendados desde la Organización Mundial de la Salud, se implementaron con la debida oportunidad o con la intensidad pertinente. También es posible valorar cuan fiel a las instituciones provistas para estas emergencias en las constituciones han sido legítima o apropiadamente aplicadas. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta la problemática situación que padecen muchas de las instituciones, tanto de salud como de seguridad pública, en nuestra región latinoamericana.

2. La Constitución mexicana y el virus

Tomemos como caso de reflexión a la Constitución mexicana. Se advirtió en la discusión jurídica (que no en la política, donde no se evidenció esa ambivalencia) que había dos posibilidades para enfrentar la crisis. La primera: desplegar los efectos de la suspensión de derechos (art. 29). La segunda: desplegar los efectos de instalar el llamado Consejo de Salubridad General por casos de “epidemias de carácter grave” (art. 73). Esta posibilidad no implicaba una excepción constitucional ortodoxa sino, en principio, medidas preponderantemente administrativas de salud pública.

El Gobierno federal mexicano no dudó en implementar el segundo procedimiento y excluir el primero. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, era posible pensar una distinta doble solución: a) declarar formalmente un estado constitucional de emergencia, con la consecuente identificación de derechos y libertades con tutela reforzada (no para suspender indiscriminadamente derechos, como estratégicamente fue difundido por el discurso oficial, con el propósito de generar un rechazo social a la suspensión); y b) hacer convivir ambos mecanismos, estado de emergencia e instalación de Consejo de Salubridad, con una comprensión constitucionalmente adecuada de la crisis sanitaria.

Esta ruta dual de acción habría ceñido a las autoridades gubernamentales a someterse a los controles excepcionales del artículo 29 constitucional, en términos de derechos insuspendibles y de participación activa de los tres poderes de la Unión. Habría involucrado directamente al Congreso Federal en el análisis de la emergencia. El Congreso habría tenido el deber de aprobar el decreto presidencial inicial de suspensión. Además, le habría obligado a analizar si debían concederse, o no, distintas autorizaciones al presidente de la República para hacer frente a la gravedad de la crisis.

El Congreso habría tenido facultades para revocar las medidas de carácter normativo (en los meses pandémicos, han proliferado acuerdos presidenciales con dudoso apego a la legalidad o constitucionalidad, incluso algunos tienen nula conexión con la crisis sanitaria). Habría tenido atribuciones para revocar incluso las medidas administrativas que adoptara el Presidente, sin que a éste le asistiera una facultad de veto.

Sin la declaratoria de excepción también se privó a la Suprema Corte de Justicia de analizar de manera oficiosa el propio decreto presidencial de suspensión y sus medidas sucesivas. Contrariamente a lo publicitado oficialmente, sin esa declaratoria se anularon los mecanismos públicos y dialógicos de la Constitución para enfrentar la pandemia. Exigibles todos ellos pese a inexistencia de la ley reglamentaria del artículo 29, que debió haberse emitido por el Congreso de la Unión desde hace años, por mandato de la reforma constitucional del 2011.

La situación actual refleja el extremo indeseable contrario: un Congreso federal completamente ausente en la peor crisis de salud pública y potencialmente económica, que haya experimentado nuestro país en todo un siglo. Una Suprema Corte que no ha tenido oportunidad de emitir un pronunciamiento relevante respecto de ninguna acción u omisión relacionada con la pandemia (más allá de resoluciones cautelares de jueces federales a juicios individuales de amparo, en una lógica difusa y, por tanto, inconexa de los casos).

La aplicación del artículo 29 habría fijado un caparazón infranqueable a ciertos derechos fundamentales. Habría llevado, por ejemplo, a decretar la prohibición de suspender derechos tales como la integridad personal, la protección de la familia, los derechos de la niñez, o los derechos políticos, así como las garantías judiciales indispensables para la protección de estos propios derechos, entre otros básicos, en consonancia con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, tampoco se activó la obligación de notificar las medidas gubernamentales a la Organización de Estados Americanos, en términos de ese tratado interamericano.

Cabe además considerar lo que debió ocurrir pese a la evasión del artículo 29. Si la Constitución preveía limitaciones estrictas para afrontar un estado de emergencia, el sentido finalístico de ellas no podía ignorarse al optarse sólo por el procedimiento habilitante de facultades epidemiológicas.

El hecho de no transitar los dificultados controles del estado de emergencia y las reglas correlativas de la suspensión de derechos, no podía interpretarse como que la vía de la gestión administrativa se sustraería de dichos controles. La sistemática constitucional no podía pretender el absurdo de que, si sólo pueden suspenderse derechos en la excepción, en cualquier caso, también pueden suspenderse en la “normalidad con especiales atribuciones epidemiológicas”.

Sin embargo, de facto, esa anomalía sí se verificó en la realidad al decretarse la suspensión de actividades denominadas “no esenciales”, que recortó la libertad de comercio, la libertad de movilidad, o incluso la propia impartición de justicia.

El discurso oficial siempre buscó comunicar que la “suspensión” de derechos implicaba mera “suspensión”, sin tutela reforzada de derechos básicos, y el uso de la fuerza para hacer valer coercitiva e indiscriminadamente esas limitaciones. Sin mencionarlo, buscó legitimar la inhabilitación del artículo 29.

El estado constitucional de emergencia, bien comprendido, fija límites democráticos a la autoridad presidencial. En cambio, sin decretarlo formalmente, ha habido limitaciones ilegítimas. Se dejó a merced y a la voluntad de los acuerdos del Poder Ejecutivo el goce y ejercicio de libertades. Se sujetaron las restricciones a las actividades económicas y laborales a fuentes ajenas a la ley y se prescindió de la intervención de los máximos órganos del Estado mexicano para analizar las preocupaciones de la pandemia.

3. ¿Era posible una aplicación constitucionalmente adecuada al estado de emergencia sanitaria?

Como se viene de decir, la Constitución proporcionaba soluciones que no necesariamente debieron considerarse indisociadas. Una salida constitucional no excluía necesariamente a la otra. Bien pudo haberse declarado formalmente la excepción con una función esencialmente persuasiva y discursiva, no policial, ni militarizante. Al mismo tiempo, bien pudieron habilitarse facultades emergentes al Consejo de Salubridad General y a la Secretaría de Salud para afrontar la pandemia.

Una declaratoria de emergencia constitucionalmente adecuada podía tener finalidades distintas a las coercitivas. La Constitución puede aplicarse para conseguir otros efectos en el discurso gubernamental y sobre todo en los espacios públicos. Pudo pretender efectos intensivos en la conciencia social respecto a la magnitud del grave problema sanitario. Pudo poner en el centro de la discusión pública las necesidades de cuidados extremos con talante pedagógico y dialéctico.

Una declaratoria de emergencia constitucionalmente adecuada pudo ser posible para paliar, reducir o aminorar la discrecionalidad política. La discrecionalidad política ante un fenómeno epidémico con tan pocas certezas, además de indeseable, se reveló imprecisa, errática, confusa y contradictoria para la ciudadanía, o francamente arbitraria. La discrecionalidad política cerró la puerta a la discusión pública y al debate social abierto.

De nuevo. No puede pretenderse que las constituciones provean de soluciones inequívocas para casos extraordinariamente fortuitos. No se trataba de apelar a la ilusión de que las normas jurídicas sean capaces de conseguir que los efectos de una pandemia se detuvieran por arte de magia. Los ordenamientos legales no son una suerte de fuerzas tangibles o metafísicas para combatir estas graves contingencias.

Tampoco se trataba de trazar una solución institucional ajena a la indudable debilidad que en México experimenta el Estado de derecho, la cultura de legalidad y de cumplimiento de la ley. O que fuera ajena a la fragilidad de la infraestructura policial y de una Guardia Nacional no experimentada, ni menos profesionalizada, para esta clase de contingencias. No se trataba de ignorar la desigualdad social y económica de carácter estructural.

De lo que se trataba es de que se tomaran en serio los instrumentos que en algún momento histórico se establecieron precisamente para posibles escenarios de riesgo, que pusieran en predicamento la supervivencia de la población. Esos instrumentos no fueron colocados de manera gratuita en la Constitución. No se previeron para protagonizar su inutilidad. Se establecieron y adaptaron para cumplir una función rectora, para disciplinar la actuación política frente a fenómenos incontrolables, o difícilmente controlables por la voluntad humana. Se pusieron ahí para algo: para disponer pilares democráticos frente a potenciales crisis.

Los estados de urgencia no son licencias para la arbitrariedad o la discrecionalidad incontrolable. El Estado de derecho no habilita su exención en estados de emergencia. Por el contrario, en las circunstancias actuales, debe comprenderse que habilita mecanismos para conseguir la legítima protección de los bienes en juego. Permite que las políticas se sometan a las respuestas de la ciencia, pero, primordialmente, a las técnicas jurídicas propias del Estado democrático de Derecho.

La Constitución sí tiene un papel que cumplir incluso en los desoladores e inciertos días de una pandemia.