Estado de Direito apesar de emergências sanitárias

Estado de Direito apesar de emergências sanitárias
Leonardo Martins
Leonardo Martins

Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre (LL.M.) em jurisdição constitucional pela Humboldt-Universität zu Berlin (HUB) e Doutor em Direito Constitucional pela mesma HUB. Pós-doutorados pelo Instituto de Pesquisa dos Meios de Comunicação Social do Hans-Bredow-Institut (HBI) junto à Universidade Hamburg, Alemanha (2004), pelo Erich-Pommer-Institut (EPI), junto à Universidade de Postam e pelo Humboldt-Institut para Internet e Sociedade (HIIG) e mais 4 vezes pela Humboldt-Universität zu Berlin. Foi Professor pela Humboldt-Universität zu Berlin (2001-2012). Hoje, é Professor da Universidade Federal de Rio Grande do Norte (UFRN) e cientista-embaixador da Fundação A. von Humboldt no Brasil.Autor e coautor de dezenas de livros e artigos sobre a teoria e dogmática dos direitos fundamentais e jurisdição constitucional comparados e Cientista-Embaixador da Fundação Alexander von Humboldt no Brasil.

Por: Leonardo Martins

Uma emergência sanitária não deveria abalar as bases de sustentação do Estado democrático de direito. Muitos Estados que fazem jus à alcunha mostraram-se mais ou menos preparados para lidar com a emergência sanitária ensejada pela COVID-19. A resposta do Estado brasileiro não foi satisfatória. A pergunta que se nos apresenta é se seu fundamento constitucional não compreende um instrumentário idôneo a lidar com as consequências da crise sanitária.

A vigilância sanitária, como instituição permanente e tarefa constitucional desse tipo de Estado, que visa a detectar riscos e perigos abstratos e concretos antes de sua realização, é uma das razões aptas a justificar, em tese, a imposição de restrições a direitos fundamentais de liberdade individual.

A essa função negativa dos direitos fundamentais soma-se a prestacional. Isso porque a pandemia representa um desafio à concretização de outro princípio que norteia Estados democráticos de direito, o princípio do Estado social. Em tempos excepcionais, o Estado deve intervir com mais veemência do que em tempos normais, ao prestar medidas de organização, procedimento e disponibilizar recursos materiais a fim de prover ao menos as necessidades básicas de subsistência da parte da sociedade civil que entrou em quarentena e/ou perdeu suas fontes regulares de subsistência. Ainda que haja discordâncias pontuais (ou radicais ideologicamente motivadas), a necessidade de acionamento do Estado provedor em casos excepcionais goza mais anuência do que as restrições nas liberdades individuais negativas correspondentes a normas definidoras de direitos fundamentais.

É possível harmonizar as principais liberdades negativas afetadas, notadamente, a liberdade de locomoção do art. 5º, XV CF e a liberdade de reunião do art. 5º, XVI CF com o aparato normativo constitucional do qual hoje já dispomos? Ou teríamos de repensá-lo a tal ponto de cogitar emendá-lo ou reconstruí-lo totalmente? Uma das maiores se não a maior preocupação revelada na discussão em torno das inevitáveis medidas restritivas é o risco de normalização das regras excepcionais, a inviabilização da volta ao status quo ante. O já clichê do “novo normal” pós-pandemia desperta, de fato, receios de perda definitiva de esferas de liberdade e correspondente incremento do intervencionismo, no limite, quiçá autoritarismo estatal.

Certo é que vivemos em um mundo cada vez mais perigoso. As tentações autoritárias são cada vez mais onipresentes. Impressiona o fato de esse temor ter sido levantado também nos centros de consolidadas democracias ocidentais. Se o futuro de longo prazo de nossas democracias é contingente, insta saber o que “temos para hoje”, especificamente no cambaleante Estado de direito brasileiro.

Uma resposta abrupta e inconsistente do legislador formal

A Lei 13.979, de 6 de fevereiro deste ano, dispõe, segundo sua ementa, “sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública [...] decorrente do coronavírus [...]”. Essa base legal para a justificação de medidas bastante restritivas de liberdade contém um conjunto de proposições ora abstratas ora mais concretas que vêm sendo complementadas por muitas medidas provisórias editadas pela Presidência da República. Não esclareceram questões formais e materiais e deixaram, especialmente, dúvidas quanto à distribuição de competências entre os entes federativos.

Não tinha como ser diferente diante do trâmite ultra sumário que foi adotado para a aprovação da lei. O processo legislativo ordinário acomodado no bicameralismo é um mecanismo constitucional de garantia de que as leis ordinárias serão resultado de processo relativamente longo, com vistas à maturação das decisões políticas. Nesse sentido, devem ser oportunizados debates, questionamentos críticos e prevenida a inconstitucionalidade. Ocorre que o estado de emergência legislativa foi utilizado para que a lei fosse aprovada em menos de uma semana. Além dos graves déficits democráticos que isso implica, o ensejo concreto e imediato da lei careceu muito de mínima consistência político-legislativa. Tratava-se tão somente da necessidade de uma base legal, tal qual afirmada pela Presidência da República, para impor quarentena a repatriados vindos de Wuhan, primeiro epicentro da pandemia.

Uma difícil e controversa resposta do STF à luz dos parâmetros da CF

O STF foi provocado a decidir sobre pedidos liminares em pelo menos nove ações diretas de inconstitucionalidade movidas diretamente contra a lei ou contra as mencionadas Medidas Provisórias que, em parte, emendaram-na, em parte, estenderam seu âmbito de aplicação.

O número exagerado de ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que, de resto, corresponde a apenas um dos quatro instrumentos processuais do controle abstrato de normas, revela não apenas a óbvia controvérsia em torno da questão política. Também mostra uma fragilidade específica do processo constitucional brasileiro que, a despeito de sua caracterização teórica como objetivo, desenvolve-se tal qual um processo intersubjetivo (litigioso). Se até entidades representativas de classe profissional de âmbito nacional têm legitimidade ativa para propor as ADI, ADC, ADPF e AIO, o STF acaba funcionando como uma terceira câmara, uma vez que a tendência é que desagrados político-partidários sejam revestidos de supostos argumentos constitucionais para se impugnar uma norma aprovada pelo Congresso Nacional. Esse marco constitucional-processual não é o ideal porque contribui para a sobrecarga do STF, juridicização da política e politização do direito, fenômenos recorrentes quando falta consenso em torno de uma dogmática jurídico-constitucional fomentadora da segurança jurídica, imprescindível ao Estado de direito.

Não obstante essa fragilidade do parâmetro processual constitucional que poderia e deveria ser objeto de reforma constitucional a fim de se “enxugarem” tais hipertrofias normativas processuais, os parâmetros constitucionais materiais – especialmente a configuração das funções e poderes estatais, regras de competência e direitos fundamentais – têm suficiente densidade normativa e, se corretamente interpretados e aplicados, dariam uma resposta adequada aos desafios impostos pela pandemia.

Depreendo das ações ajuizadas os seguintes complexos temáticos que são tão centrais quanto representativos da procedência da tese de que o problema não se encontra nos parâmetros constitucionais materiais, mas na sua imprescindível interpretação e subsequente aplicação que devem cumprir requisitos mínimos de correção jurídica.

Princípio e pacto federativo: A competência para legislar em matéria de saúde pública é, segundo o art. 24, XII CF, concorrentemente da União e dos Estados-membros. A regra da distribuição de competências é muito clara. A competência da União atém-se aos aspectos gerais da matéria, enquanto os Estados-membros têm competência legislativa suplementar, quando a União legislar sobre os aspectos gerais; ou plena, quando a União não o fizer (art. 24, §§ 1º–3º CF). No direito brasileiro, não há superioridade hierárquica entre leis federais e estaduais. Aqui, mais proximamente ao modelo federativo original estadunidense, as competências são delimitadas em razão da matéria. Tendo em vista as características do território nacional brasileiro, notadamente, suas dimensões continentais, tal regra de distribuição de competência é conveniente.

Sem embargo da clarividência da regra constitucional, a regra geral consubstanciada na Lei 13.979 dificulta sobremaneira seu exame pelo STF. Questionável, por exemplo, é a relação entre seu art. 2º, que autoriza as polêmicas medidas de determinação de isolamento social e quarentena, e o art. 3º, §7º, II, que as condicionam à autorização do Ministério da Saúde como órgão da Administração federal. Esse dispositivo deveria ter sido declarado inconstitucional. Porém, o STF optou pela chamada “declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto” e “interpretação conforme a Constituição”. Dispensou os Estados-membros da obrigação de colheita de autorização prévia do Ministério da Saúde. Isso não impediu que o Governo Federal, em pérfida estratégia política, transferisse aos governos estaduais as responsabilidades pelo combate à pandemia, independentemente das precariedades normativas.

Limites a direitos fundamentais de liberdade: Todos os direitos fundamentais de liberdade foram outorgados com limites constitucionais. Alguns são explícitos, como ocorre no caso das reservas legais. Outros são implícitos, presentes quando o exercício de um direito fundamental, em que pese a falta de previsão expressa do limite pelo constituinte, impactar negativamente em um bem-jurídico constitucional, como no caso que aqui mais interessa da saúde pública.

Como a Constituição deve ser entendida como uma unidade livre de contradições, sua intepretação sistemática leva à imposição de delimitação recíproca entre liberdade individual atingida e bem jurídico que, em tese, justifique sua restrição. Primeiro, essa interpretação não pode pressupor hierarquia entre os bens jurídicos, uma vez que tal inexiste. Em segundo lugar, o ponto de partida da interpretação é o direito fundamental imediatamente atingido pela medida legislativa estatal cujo propósito lícito constitucionalmente, qual seja, de combater eficazmente o avanço da pandemia no território nacional, corresponde, no caso, ao bem jurídico constitucional da saúde pública. A discussão deve começar, portanto, sempre pela liberdade individual atingida, pela interpretação de seu alcance; não pelo bem jurídico a cuja proteção a medida interventiva visa a servir.

Em relação ao parâmetro da liberdade de locomoção, o constituinte brasileiro já previu o limite de uma reserva legal simples no art. 5º, XV CF. O legislador foi expressamente autorizado a condicionar o exercício do direito. Esse condicionamento não pode ser entendido como uma isenção ao legislador de seu vínculo aos direitos fundamentais. Isso se traduz na necessidade de se controlar o conteúdo legislado com base no princípio da proporcionalidade.

No caso do parâmetro da liberdade de reunião do art. 5º, XVI CF cujo exercício como se sabe é imprescindível à instrução do processo democrático pela via da demonstração física das insatisfações e/ou proposições políticas coletivas nascidas na sociedade civil, o constituinte não fez menção à lei. Não obstante, depreende-se da norma que se exige, entre outros, “prévio aviso à autoridade competente”. Como a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, o que preconiza existência de lastro legal para seus atos (acresça-se outro assim chamado “limite do limite” que é o princípio da reserva de lei), o constituinte implicitamente autorizou o legislador a intervir. Portanto, não há absolutamente nenhum espaço para se pensar nos estados de exceção constitucionalmente previstos: estado de defesa, do art. 136 CF, e estado de sítio, do art. 137 CF.

Por se tratar de decisões liminares, o STF ainda não julgou os méritos. Quando o fizer, haverá oportunidade de fixar os parâmetros jusfundamentais, identificar seus limites e proceder a uma ponderação em sentido amplo típica do exame da justificação constitucional das intervenções estatais legislativas (formais e materiais) com fundamento no controle das respectivas proporcionalidades dos dispositivos impugnados.

Resta alguma “lição” para o Estado de direito brasileiro?

Sem embargo da carga emotiva e moral encerrada no vocábulo “lição”, a inquietante e dolorosa experiência atual permite, em sede de conclusão, fixar o seguinte.

Não se constrói uma pujante e funcional democracia no contexto de um sólido Estado de direito com um contínuo questionamento de suas bases normativas constitucionais. Situações, como a suscitada pela pandemia, não deveriam poder chacoalhar seus fundamentos. Não justificam considerar uma suposta necessidade de se iniciar mais uma era constitucional que seria introduzida pela oitava Constituição da claudicante história constitucional brasileira. Por outro lado, uma reforma constitucional orgânica e do processo constitucional com vistas à sua racionalização, com base na compreensão de experiências estrangeiras bem-sucedidas como a alemã, seria oportuna e conveniente.

Portanto, no que tange ao direito constitucional material, o marco instituído pela Constituição Federal, agora do alto de seus quase 32 anos de vigência, é plenamente suficiente. Ademais, o sistema de limites constitucionais aos direitos fundamentais de liberdade desautoriza cogitar a decretação dos estados constitucionais excepcionais de defesa ou do gravíssimo estado de sítio. Basta extrair dos dados normativos constitucionais as respostas corretas aos cada vez mais graves desafios impostos pela degradação do meio-ambiente e consequentes riscos sanitários. Para tanto, também aqui é indicado um intenso diálogo com a ciência jurídico-constitucional alemã. Do caminho devem ser retiradas as “pedras” do pueril ou mal-intencionado nacionalismo constitucional e do relativismo cultural-jurídico. Trata-se, como sempre, de defender a ordem constitucional ao se emprestar força normativa à Constituição e, assim, do nosso ethos profissional.