Más democracia y Estado de Derecho frente a la pandemia

Más democracia y Estado de Derecho frente a la pandemia
Jesús María Casal Hernández
Jesús María Casal Hernández

Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello, especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Central de Venezuela y Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Investigador Invitado en el Instituto Max Planck de Derecho público comparado y de Derecho internacional y docente de la Escuela Superior de Administración Pública de Alemania. Expresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional y Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UCAB. Ha sido Decano de la Facultad y Profesor de Instituciones Políticas y Derecho Constitucional en la misma Universidad y sobre Derechos Fundamentales en el programa doctoral de Derecho de la Universidad Central de Venezuela.

Por: Jesús María Casal

Uno de los grandes desafíos que está representando la COVID-19 es que, cuando parece que ha sido controlada, amenaza con volver a repuntar, lo cual ha obligado a retomar en varios lugares restricciones que se creían definitivamente abandonadas. Esta falta de certeza sobre la capacidad para superar completamente la pandemia genera daños enormes a las economías. A esto se suman las limitaciones a la libertad de circulación y a veces a la libertad personal que han sido impuestas, por vías a menudo poco democráticas y con escasos controles, y con consecuencias que repercuten con mayor severidad en sectores sociales vulnerables. Las emergencias que han sido declaradas, bajo marcos jurídicos constitucionales o legislativos, han afectado también la institucionalidad democrática. No se trata de que esta se haya puesto gravemente en riesgo, sino de que en algunos países ha sufrido embates que, si bien por lo pronto son asimilables por la resiliencia democrática, pueden a la larga causar perjuicios significativos. Y el problema radica precisamente en que en varias naciones latinoamericanas aún nos encontramos con cifras altas de contagios y con grandes incógnitas sobre el desenvolvimiento ulterior de la pandemia.

Reactivación de los espacios representativos y de participación

Para evitar que esa embestida y posible recurrencia del coronavirus, y las respuestas institucionales ante su propagación, erosionen seriamente la democracia, es necesario reactivar, allí donde están todavía en relativo letargo, las instancias representativas y deliberativas, como los congresos, y restablecer el pleno funcionamiento del poder judicial. La ciudadanía debe, igualmente, recuperar los espacios públicos, así no sean siempre presenciales, y exigir rendición de cuentas. Es decir, hace falta más democracia y más Estado de Derecho. 

No puede afirmarse, de manera general, que la pandemia y las respuestas institucionales correspondientes han conducido a un serio deterioro de la democracia en América Latina. Algunos Estados han implementado planes de acción ante la pandemia, basados principalmente en la concientización y en exhortaciones dirigidas a la colectividad, como en Uruguay y en parte en Costa Rica, o han escenificado interacciones entre los poderes públicos que, en el caso de Brasil, han desembocado en una combinación entre el protagonismo de las autoridades de los Estrados y de los Municipios en la adopción de las medidas de contención o mitigación de los contagios, y la actuación limitada del gobierno federal, con el Supremo Tribunal Federal como árbitro y garante de derechos. Pero ha habido, como luego veremos, desarrollos preocupantes en otros países.

Respuestas positivas a los retos planteados

En Ecuador, la COVID-19 ha significado para la Corte Constitucional, relativamente nueva en su integración, un importante desafío, que decidió encarar y le llevó a acordar, por primera vez en su jurisprudencia, una fase de verificación de cumplimiento respecto de los dictámenes que ha emitido sobre la constitucionalidad de los decretos de declaración o renovación de los estados de excepción. Dichos dictámenes han incluido un conjunto de parámetros que las autoridades deben seguir al momento de definir y aplicar medidas de emergencia, los cuales pretenden asegurar el acceso a la justicia y el respeto de los derechos humanos. Este es un ejemplo de cómo el Estado de Derecho puede resultar preservado  gracias a la determinación de la jurisdicción constitucional de no claudicar ante el sobredimensionamiento de la discrecionalidad política que suelen comportar los estados de excepción. La Corte Constitucional ecuatoriana está ganando autoridad y ello puede ser importante para el futuro institucional de Ecuador. El Salvador muestra cómo la jurisdicción constitucional puede contener embestidas autoritarias, en una lucha aún abierta frente a un gobernante populista que ha querido manejar la crisis a su arbitrio. La Corte Constitucional colombiana examinó la constitucionalidad de la declaración del estado de emergencia y está revisando la validez de los numerosos decretos legislativos dictados con base en esa declaración, y ha ratificado los criterios ya establecidos en su jurisprudencia sobre el respectivo control jurisdiccional, con matices que no afectan su esencia. En Guatemala, la Corte de Constitucionalidad amparó la libertad de expresión frente a la prohibición impuesta contra los comunicadores sociales para la cobertura de las sesiones parlamentarias en el hemiciclo.

En lo que concierne al funcionamiento general de la administración de justicia, es cierto que la irrupción de la pandemia provocó en muchos de nuestros países la suspensión de las actividades judiciales, pero esto pudo mitigarse en algunos de ellos gracias al empleo de mecanismos virtuales, que deben ser incorporados con mayor alcance para dotar a la justicia de la capacidad de respuesta que se requiere en un Estado de Derecho.  

Amenazas y fórmulas para contrarrestarlas

Sin embargo, en algunos ordenamientos jurídicos se han formulado críticas respecto a la pasividad de los congresos y el avance del poder ejecutivo, el cual ha pasado a tomar decisiones trascendentales que se traducen en restricciones severas de derechos fundamentales, a veces sin aprobación parlamentaria de la declaración de emergencia y con una intervención legislativa posterior que se traduce en una amplia delegación de facultades, con modestos controles. México ilustra bien la situación de mínimo funcionamiento del Congreso, en medio de una conducción centralizada de la crisis, mientras en Argentina y en parte en Paraguay, los Ejecutivos cuentan con holgado margen de acción. En Perú, el papel del Congreso ha sido de escasa significación, en medio de un proceso de personalización y concentración del poder que hizo eclosión con la disolución del Congreso a finales de septiembre de 2019. Algo similar ha ocurrido en Honduras. En Venezuela, el estado de alarma ha sido adoptado al margen de la Constitución, entre otras razones porque no fue sometido a la aprobación de la Asamblea Nacional, como ordena la Constitución. La Asamblea Nacional había sido desconocida por el Ejecutivo y en 2016 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resolvió arbitrariamente que dicha Asamblea, cuya legitimidad democrática nadie ha cuestionado, no podía emitir actos válidos, lo cual ha impedido al parlamento desplegar sus actividades con normalidad. Ahora la pandemia está siendo aprovechada para maniobrar políticamente ante la crisis económica y humanitaria, recrudecer la persecución contra disidentes o voces críticas y lograr la desmovilización de la oposición. En Nicaragua, el empeño de negar la relevancia de la pandemia ha conducido al incremento de la represión y a la ausencia de transparencia en relación con las cifras de contagio por COVID-19.  Por otro lado, la pandemia ha motivado a que se pospongan convocatorias electorales, lo cual impidió resolver prontamente el conflicto político suscitado en Bolivia. En Chile fue pospuesto el plebiscito sobre el cambio de la Constitución y se teme que ello sea usado de manera partidista para contener a los sectores que vienen reclamando transformaciones institucionales.  

Un estudio reciente muestra que los congresos más afectados por la pandemia en su funcionamiento han sido los de democracias frágiles o no consolidadas, con independencia de los niveles de propagación del coronavirus. En los países con democracias sólidas, la actividad parlamentaria se ha mantenido en un grado similar, y en los autoritarismos ha pasado algo parecido, con excepciones. Esto implica que, al menos en este campo, la pandemia y sus correlatos están golpeando a los sistemas democráticos más vulnerables. Por eso, en la región latinoamericana, mayoritariamente integrada por democracias débiles, hay que redoblar los esfuerzos para inmunizar a los congresos o parlamentos frente a la tendencia observada de minimizar la acción legislativa. Es imperioso dar protagonismo a los congresos en el manejo de la crisis.

Es crucial también despertar a la ciudadanía, que ha sido atrapada y desmovilizada por las medidas de cuarentena y otras de carácter sanitario adoptadas sin consulta, justo en momentos de representación parlamentaria menguada. Ha de presionarse para que los gobiernos abran espacios que favorezcan la participación de sectores sociales diversos en la evaluación y revisión de tales medidas. Dado que los medios ordinarios de protesta están sometidos a limitaciones, no siempre razonables, debe intensificarse la formación de opinión a través de las redes sociales y de los medios de comunicación, y han de buscarse fórmulas que permitan ejercer el derecho de manifestación, sin prescindir del distanciamiento y demás indicaciones para la protección de la salud de los manifestantes. La sentencia que dictó en su momento el Tribunal Constitucional Federal alemán, en una fase inicial de las restricciones a la movilidad y con cifras de contagio aún no controladas, en contra de la decisión administrativa de no permitir una manifestación en virtud de tales restricciones y del riesgo de contagio, es ejemplar. Primero, porque fue dictada cuando había aún incertidumbre sobre la evolución del índice de contagios y, segundo, porque supo considerar tanto las competencias de las autoridades administrativas y su apelación a la salud pública como las exigencias ciudadanas y el derecho de reunión, ordenando a dicha autoridad volver a resolver la petición, buscando una solución armonizadora, que finalmente se logró. La Corte Constitucional ecuatoriana ha reconocido también, pese a la suspensión del derecho de reunión, el derecho a la protesta como vertiente de la libertad de expresión, que no fue objeto de suspensión.

Con democracia y Estado de Derecho es posible contrarrestar los efectos institucionales negativos de la pandemia y de su manejo por las autoridades. Allí donde es posible desplegar de inmediato las herramientas de control ciudadano e institucional, hay que hacerlo o intensificarlo. En otras realidades nacionales, como la venezolana y la nicaragüense, tenemos que perseverar en los esfuerzos por recuperar la institucionalidad democrática y evitar que la pandemia sea invocada como pretexto para la entronización del autoritarismo.