Transformar la realidad hacia una sociedad sin exclusión.

Transformar la realidad hacia una sociedad sin exclusión.
María Sofía Sagüés
María Sofía Sagüés

Por: María Sofía Sagüés

¿Qué implica el derecho a la igualdad y cómo garantizarlo?

El constitucionalismo y el orden internacional de los derechos humanos se han abocado a la igualdad y la veda de la discriminación, proclamadas de manera enfática por constituciones, leyes, convenciones, declaraciones, etc. Sin embargo, no es necesario afinar la vista para confrontar una realidad plagada de grupos de personas marginadas, excluidas en el goce de sus derechos e incluso perseguidas, hostigadas o ahogadas en la violencia o la miseria. 

Ese escenario constituye una “discriminación estructural”, es decir una situación sistemática de exclusión, marginación o subordinación que le impide a determinados grupos de personas acceder a condiciones básicas de desarrollo humano. Hacia la modificación de tales condiciones estructurales deben proyectarse las respuestas jurisdiccionales.

Si bien tales situaciones no son novedosas, el concepto sí. Tradicionalmente, se concebía a la igualdad con una matriz formal, que exigía la neutralidad del Estado. Es decir, la ley no debía formular distinciones entre las personas. Si bien se habilitó la utilización de respuestas diversas para supuestos distintos, en todo caso, se partía de exigir una adecuación racional entre medios y fines, de tal manera que el Estado violaba el derecho de igualdad si realizaba una distinción que no era un medio razonable para alcanzar el fin perseguido.

El constitucionalismo social, desde principios del siglo XX, permitió avanzar hacia una perspectiva sustancial de igualdad, y, en tal orientación, dar un tratamiento más generoso a algunos sujetos que reciben tutela preferente, por encontrarse en situación de vulnerabilidad. Tal es el caso de trabajadores, niños, niñas y adolescentes, personas discapacitadas, mujeres, personas adultas mayores, entre otros.

A su vez, el concepto de igualdad se moduló también para comprender formas de discriminación que no desprendían de la ley en sí, sino en su proyección en los hechos, a pesar de la neutralidad legislativa.

Es más, en algunos casos confluyen múltiples factores de vulnerabilidad asociados a condiciones como edad, sexo, situación de pobreza, discapacidad, entre otros, que desencadenan no solo un impacto desproporcionado de una norma, sino una forma específica, propia y diferenciada de discriminación. Así, la noción de “discriminación interseccional” procura describir esta situación en la que intervienen diversos motivos discriminatorios, que interactúan entre sí de manera conjunta y simultánea, de modo tal que resultan indisociables y generan tipos específicos de discriminación que no podrían entenderse a partir de una visión aislada de cada factor.

Más allá del desarrollo de los nuevos contenidos de la igualdad y su tutela, las situaciones estructurales de sometimiento de grupos de personas se siguen proyectando de manera sistemática, e incluso, en algunos supuestos, históricas. En la actualidad no es posible resignarnos a aceptar un concepto de igualdad que tolere o acepte tal cristalización. Esto exige evidenciar que el reconocimiento constitucional y convencional de la igualdad veda crear o perpetuar estructuras generalizadas de subordinación y exige instrumentar respuestas superadoras.

Enfocar la mirada hacia la realidad y su transformación.

Resulta particularmente revelador como el concepto de “discriminación estructural” encuentra su primera referencia en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso González y otras “Campo Algodonero” vs. México (2009).

El tribunal partió de alertar una “cultura de discriminación” contra la mujer, que contribuyó a que los femicidios no fueran percibidos en sus inicios como un problema de magnitud importante que requería acciones inmediatas y contundentes por parte de las autoridades (párrafo 398). La referencia específica a la “discriminación estructural” se encuentra en la sección “reparaciones”, donde se señala “teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso y que fue reconocida por el Estado […], las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo sustitutivo sino también correctivo”. La misma impronta transformadora de la sociedad fue reiterada tres años más tarde en el caso “Atala Riffo y niñas” vs. Chile (2012), en tutela de la comunidad LGTB, donde se enfatizó el efecto del pronunciamiento hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación.

Es decir, la Corte IDH pone el acento en que, frente a la discriminación estructural, el remedio debe tener una vocación transformadora de las situaciones generalizadas de exclusión o subordinación y, en definitiva, de la sociedad. En el dictado de pronunciamientos cuyos efectos a futuro permitan concebir una sociedad sin excluidos ni subordinados.

Un remedio idóneo y eficiente.

Ahora bien, los procesos judiciales domésticos no han estado a la altura del desafío señalado, por lo que generalmente el litigio frente a violaciones estructurales aparece encorsetado en procesos colectivos, o incluso individuales, que carecen de competencia para brindar respuestas integrales al problema de fondo. Si la causalidad del conflicto tiene base estructural, la respuesta de la tutela individual, o incluso colectiva, puede, en el mejor de los casos, paliar la situación de una, algunas, e incluso un grupo relativamente amplio de personas, pero no va a poder satisfacer la vocación transformadora de la situación, ni revertir los factores estructurales de violación de derechos.

El litigio estructural, por otro lado, se presenta como el remedio idóneo tanto en lo que refiere a la adecuación procesal como en términos de efectividad, dando así plenitud a las exigencias que, sobre el tema, caben predicar al artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ello porque su estructura de debate permite adecuarse a la naturaleza estructural del conflicto, y, en consonancia, su producto (la sentencia estructural) adquiere eficacia también estructural, incidiendo en la programación, corrección de políticas públicas.

Desprendiéndose de exigencias y características del proceso clásico bipolar, donde debaten frente al juez dos posiciones antagónicas (actor y demandado), el litigio estructural adopta otro modelo omnicomprensivo, flexible y prospectivo. Su carácter multipolar permite integrar a todos los actores involucrados en la causalidad compleja o policéntrica propia de la violación estructural de los derechos. Su estructura flexible, coordinada bajo una figura de un juez con fuertes potestades de gestión judicial, permite garantizar el valor epistemológico de la democracia deliberativa, al abrir instrumentos que permiten escuchar a todas las voces, como la figura de los “amigos del tribunal”, audiencias públicas, la participación potenciada y la incorporación al proceso de una perspectiva interdisciplinaria, en particular al introducir datos sociológicos que permiten no solo comprender los elementos estructurales que sostienen la discriminación, sino también verificar la idoneidad de la decisión prospectiva a dictarse. Tales principios fundantes exigen además pluralidad en la composición de los órganos judiciales, aspecto que se ve notoriamente detraído por la falta de presencia de mujeres, especialmente en los tribunales de mayor jerarquía.

El carácter dinámico del marco del debate y de la cosa juzgada resulta acorde a las variantes dinámicas sociales de discriminación.  Finalmente, el carácter prospectivo (y no retrospectivo propio del proceso clásico), junto con los mecanismos de ejecución proyectadas, que organizan de manera cooperativa múltiples sectores, incluso delegando aspectos en actores claves, permite dotar una respuesta efectiva a las políticas públicas sobre las que se proyecta.

Estas características permiten dotar a la decisión judicial de la vocación transformadora de la sociedad que debe revestir el remedio idóneo para este tipo de violaciones.

En síntesis, la realidad nos demuestra que muchos grupos de personas se encuentran en situación sistemática e histórica de exclusión, marginación o subordinación que les impide acceder a condiciones básicas de desarrollo humano. No es posible concebir una noción de derecho a la igualdad ciega a tal contexto. Los elementos que condicionan esta realidad se encuentran imbricados estructuralmente en la sociedad, por lo que, para su superación, es necesario la instrumentación de remedios idóneos, que puedan comprender la magnitud del conflicto y responder con vocación transformadora de las prácticas, estereotipos y otros elementos estructurales, a fin de revertirlos y, en definitiva, contribuir en la construcción de una sociedad más justa.