Retos de la pandemia del covid-19 para el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos

Profesor y Jefe Cátedra de Derecho Constitucional (UCAB); ex Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Miembro de la Comisión Internacional de Juristas. Más información

Por: Carlos Ayala Corao

La humanidad está sufriendo la amenaza y los efectos del Coronavirus (Covid-19), declarada por la OMS como pandemia.  Esto ha llevado a que la mayoría de los Estados del mundo declaren estados de emergencia sanitaria o sus equivalentes (estados de alarma), adoptando medidas extraordinarias o de excepción que en la mayoría de los casos restringen a nuestros derechos y libertades fundamentale. Conforme a los Principios internacionales de Siracusa sobre estados de excepción, la “salud pública” puede invocarse para limitar ciertos derechos. 

Pero las medidas deberán estar encaminadas a “impedir enfermedades o lesiones o a proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados”, tomando en cuenta las normas de la OMS. Los estados de excepción o de emergencia no deben afectar el funcionamiento de los poderes públicos. Ello para que los actos extraordinarios que tengan que ser dictados por el Gobierno, puedan ser controlados por los poderes legislativos, y por los tribunales.

1. La suspensión de reuniones públicas y manifestaciones presenciales

En apenas pocos meses que tenemos de encerramiento domiciliario, cuarentena y distanciamiento social hemos dejado de ser cives (ciudadanos). De hecho o de Derecho, han sido suspendidos esos derechos civiles y políticos como son los de reunión pública, manifestación y participación. La prohibición de reunirse públicamente o circular públicamente en grupos de personas (incluso de más de 2 personas), también ha afectado el ejercicio de otros derechos humanos, como la libertad de cultos y la libertad religiosa. Aún no sabemos todos los efectos que la suspensión de los derechos de reunión pública, manifestación y participación política en el ámbito ciudadano, van a tener para la democracia.

Existen buenas prácticas que pueden ser citadas como ejemplos de interpretación constitucional razonable y limitada de las restricciones impuestas por las autoridades durante la pandemia. En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Constitucional (TC) señaló a mediados de abril que una prohibición general y absoluta del derecho de reunión, “viola el derecho de reunión” protegido por la Constitución alemana también en el contexto del COVID-19. Por lo cual, el TC instó a las autoridades y a los tribunales inferiores, a analizarlas motivadamente caso por caso. Afortunadamente, el mundo contemporáneo ofrece otros medios alternativos de expresión y de manifestación, como son los del mundo digital. Sin embargo, las reuniones y las manifestaciones ciudadanas únicamente a través de los medios digitales, no tienen hasta ahora, la misma dinámica social e incidencia política que las realizadas presencialmente.

2. La suspensión y posposición de Elecciones

Además, la pandemia ha afectado la celebración de elecciones y consultas populares. Conforme al informe de IDEA, al menos cincuenta (50) países y territorios en todo el mundo habían decidido, posponer las elecciones nacionales y subnacionales. En muchos casos estas han sido diferidas y en los casos en que se han realizado, se han hecho con algunos métodos distintos o complementarios a la presencia física del elector.

Ciertamente, la celebración de elecciones en medio de la pandemia, representa un riesgo real para la salud -y hasta la vida- de los ciudadanos que concurrirían a votar. De allí que, su convocatoria sin medidas correctivas efectivas o alternativas, sería un acto irresponsable para los electores y un atentado para la democracia misma. Sin embargo, en esta realidad de posposición de elecciones es indispensable replantearnos el mecanismo principal -y en muchos casos el único- de votación con la presencia física del elector en un día, en el centro de votación. Esta votación tradicional, en los casos en que sea viable, debe llevarse a cabo bajo medidas especiales de salud y seguridad, que incluyan el distanciamiento social. Pero, además, para garantizar su debida implementación, podría idearse que el acto de votación no se realice en un solo día sino en varios días.  Pensando en las alternativas al voto con la presencia física como son el voto postal o el voto por mecanismos digitales, éstos deben en todo caso, garantizar no solo la eficacia de la elección, sino que el voto sea secreto; y que las autoridades electorales sean confiables, independientes e imparciales.

3. El funcionamiento de los parlamentos y congresos

Por otro lado,  en tiempos de estado de excepción, se requiere la actuación robusta de los órganos legislativos para controlar las actuaciones del poder ejecutivo; y para adoptar las leyes, autorizaciones y aprobaciones necesarias. Algunos congresos y parlamentos, habían adoptado con anterioridad, reglas para disminuir el quórum necesario para sesionar válidamente, a fin de facilitar su funcionamiento en tiempos excepcionales. Tal fue el caso de las reglas adoptadas por el Congreso de EEUU después de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Asimismo, en Venezuela, la Asamblea Nacional había modificado su reglamento en el año 2020, para permitir la participación y el voto por vía telemática, de aquellos diputados que no pudieran estar presentes por causas extraordinarias debidamente justificadas.

Pero aun con estas reglas parlamentarias especiales, el funcionamiento de muchos órganos legislativos se ha visto afectado durante la pandemia. Frente a este déficit, algunos órganos legislativos han comenzado a plantearse y otros incluso han puesto en práctica, nuevos mecanismos de funcionamiento parcialmente no presenciales. Así, por ejemplo, el Parlamento Británico ha aprobado y ya ha incluso realizado sus primeras sesiones por vía telemática. En la Cámara de Representantes del Congreso de los EEUU, el partido demócrata ha planteado la adopción de la votación de los miembros no presentes mediante poder (“proxy”). Un caso curioso y debatido se presentó en Argentina, donde la presidencia del Senado presentó en abril de 2020 una acción judicial ante la Corte Suprema solicitándole, que el “marco excepcionalísimo del actual estado de emergencia desencadenado por la pandemia", "despeje el estado de incertidumbre respecto a la validez legal de sesionar mediante medios virtuales o remotos”.

4. El funcionamiento de los tribunales

Peor aún, debido a las restricciones excepcionales impuestas por la pandemia las personas no han podido concurrir libremente a los tribunales. Además, los propios tribunales se han autoimpuesto restricciones a su funcionamiento normal; e incluso algunos han prácticamente suspendido sus actividades. Las normativas sobre la emergencia sanitaria dictadas por algunos Estados, han abordado algunos de estos problemas, suspendiendo los plazos procesales y de los procedimientos administrativos y tributarios, excepto para casos de emergencia o en todo caso en beneficio de los derechos de las personas. Ello plantea a su vez, el problema definir cuáles asuntos y medidas son “urgentes” y cuáles no lo son, a fin de evitar interpretaciones arbitrarias.

Esta medida ha impactado incluso a los tribunales internacionales. Así por ejemplo, la Corte IDH decidió en marzo suspender los plazos procesales, excepto en los asuntos de inmediata gravedad y urgencia como son las medidas provisionales, hasta el día 21 de abril inclusive. Esta suspensión de plazos fue ampliada hasta el 20 de mayo inclusive. Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha extendido ciertos lapsos procesales; y para proteger a su personal del contagio y transmisión del coronavirus, ha acordado la reducción al mínimo de la presencia física de su personal en la sede. En Venezuela, donde el poder judicial carece de independencia e imparcialidad, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) desde 13 de marzo de 2020 dispuso, que ningún tribunal del país tenga actividad judicial (“despache”), por ahora hasta el 13 de mayo de 2020. Hasta la fecha los tribunales del país siguen paralizados, sin que se conozca de medidas se hayan adoptado para que no sea suspendido el servicio público de administración de justicia.

Sin embargo, los tribunales alrededor del mundo, afortunadamente comienzan a descubrir que también pueden funcionar con nuevos métodos que les permitan seguir funcionando durante situaciones extraordinarias y que es necesario replantearse lo antes posible su puesta en práctica. Por ejemplo, la Corte Suprema de EEUU ha anunciado que el edificio de su sede, no obstante que permanece cerrado al público en general, permanecerá abierto para los asuntos oficiales. La Corte continuó aprobando y publicando sus fallos durante la pandemia. Y el 13 de abril de 2020 anunció la realización de audiencias de argumentos orales en el mes de mayo, por vía de “teleconferencia”, de un número limitado de las audiencias diferidas a las cuales los jueces y los abogados participarán por esa vía remota.

5. Los estados de emergencia o excepción de facto

Aún las democracias constitucionales más consolidadas del mundo que han dictado medidas extraordinarias para enfrentar la pandemia causada por el Covid-19, deben supervisar y controlar que las autoridades encargadas de su ejecución no incurran en excesos; y en su caso, se adopten los correctivos necesarios. Aún menos hay que perder de vista las medidas adoptadas por varios regímenes autoritarios, cuyos estados de excepción violan abiertamente los principios del constitucionalismo democrático y los estándares internacionales, convirtiéndolos en verdaderos estados de excepción de facto. Se trata en estos casos, de estados de emergencia o excepción fuera de las constituciones y del Derecho internacional.

Tal ha sido, el caso del primer ministro de Hungría, Viktor Orbán, quien ha aprovechado la pandemia para dictar medidas adoptadas destinadas a restringir el funcionamiento del parlamento y continuar su ataque contra la independencia del poder judicial. Así como el presidente de Filipinas, Rodrigo Duterte, quien también ha dictado medidas abiertas, que pretenden darle cobertura a las ejecuciones arbitrarias continuadas en el país. Y, entre otros casos, el de Nicolás Maduro en Venezuela, quien dictó el decreto de estado de alarma por el Covid-19, el cual contiene una serie de violaciones constitucionales y convencionales, como las detenciones arbitrarias contra líderes sociales y simples ciudadanos que se oponen a su gobierno.

Por ello, varios órganos internacionales de derechos humanos han puesto especial interés en este tema como la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la CIDH, la Corte IDH  y órganos del Consejo de Europa. Las medidas extraordinarias que se adopten para enfrentar la pandemia, deben estar dirigidas a utilizar los medios proporcionales para lograr el fin legítimo de garantizar los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de las personas; pero no para restringir sus derechos de manera innecesaria o desproporcionada; y mucho menos para desmantelar la Constitución, y restringir el Estado de Derecho.

6. Desigualdades en el acceso a los servicios de salud y la a necesidad de tratos diferenciados

La pandemia ha impactado particularmente en el acceso, en condiciones de igualdad, a los servicios de salud de las poblaciones más vulnerables como son, entre otros, los pobres, los ancianos, las poblaciones indígenas y los habitantes rurales. Si en el Estado de Derecho es necesario que las restricciones a los derechos se lleven a cabo a través de un debate abierto, por medio de leyes emanadas de los poderes legislativos y sometidas al control judicial constitucional, entonces ¿estos protocolos deberían serlo? o ¿al menos en lo esencial?, ¿esas no son la exigencias de una sociedad democrática?

Se trata de la vida de seres humanos, por lo que todas esas situaciones extremas que se presentaron y que aún se presentan, nos obligan preguntarnos: ¿quiénes eran o son los responsables del equipamiento deficiente de los centros de salud en los países?; ¿en algún momento se ha podido prevenir el agravamiento de la situación, antes de llegar a su estado crítico?; ¿quiénes aprobaron esos protocolos “médicos” para decidir el acceso a los respiradores artificiales y unidades de cuidados intensivos?; ¿existe un expediente motivado de las decisiones adoptadas?

En la democracia, el acceso a la información pública sobre esas situaciones, y el debate abierto sobre esas respuestas, son claves para que la sociedad esté informada, para establecer las eventuales responsabilidades y para la reparación a las víctimas y a sus familiares por el funcionamiento indebido de los servicios de salud. Y además, para la adopción de medidas correctivas y preventivas.

Además al acceso igualitario a la salud, existe la necesidad de que las medidas que adopten los Estados frente a la pandemia tengan en cuenta un trato diferenciado por grupos sociales. Por el contrario, en los casos de violencia de género, las medidas de encerramiento domiciliario y cuarentena obligatoria no tomaron en cuenta, al menos inicialmente, la necesidad de que las víctimas (mujeres) no tuvieran que estar bajo el mismo techo de sus agresores (hombres), ya que ello las pone en un riesgo inminente en su integridad personal (física y mental) e incluso en casos extremos, sus propias vidas.

En los casos de poblaciones pobres, cuya economía diaria de subsistencia se basa en su trabajo en la calle o en el mercado popular del barrio, es imposible exigirles distanciamiento social, de lo contrario, no se procuran los mínimos vitales de comida diaria para subsistir. En el mismo sentido, las poblaciones indígenas, muchas de ellas aisladas de centros de salud y con unos patrones culturales ancestrales diferentes a la población urbana o criolla, requiere de un tratamiento diferenciado. Por otro lado, respecto a las personas privadas de libertad, Naciones Unidas ha recomendado la adopción de medidas especiales para velar por el acceso a la información y la igualdad en la prevención y otros aspectos del cuidado sanitario de las personas privadas de libertad; así como, examinar de manera urgente las opciones responsables para ponerlas en libertad y las alternativas a la detención. Esto especialmente, con relación a los niños privados de libertad.

7. A modo de reflexión final

El Covid-19 ha tomado a la humanidad por sorpresa. Nadie estaba preparado para hacerle frente. Henry Kissinger quien a su avanzada edad ha hablado en estos días con gran lucidez, nos ha advertido que el mundo no será el mismo después de esta pandemia. Pues percibiremos el fracaso de varias instituciones nacionales; y al mismo tiempo, la necesidad urgente de construir un nuevo orden mundial. Pero mientras construimos ese nuevo orden mundial, tenemos que salir de esta pandemia y al mismo tiempo comenzar a reconstruir la economía, la producción y las fuentes de trabajo, ya que la pos-pandemia (cierres de fábricas, comercios, oficinas, desempleo, pobreza, etc.), puede ser tan grave –o más- en todo el mundo.

Al mismo tiempo, también debemos repensar el funcionamiento de los Estados, porque tampoco serán los mismos después de esta pandemia. Pero no se trata de cualquier Estado, sino uno democrático, respetuoso de derechos, eficaz en sus acciones y respuestas y abierto al debate y a las críticas a su gestión. Una última idea: durante esta pandemia los Estados democráticos parecen haberse acostumbrado a controlar más intensamente a sus ciudadanos; pero ni los Estados ni los ciudadanos deben acostumbrarse a ello. La pos-pandemia deberá ser una oportunidad para el crecimiento de la persona humana y garantizar su participación en la construcción de un Estado de Derecho, de una democracia y de un orden mundial, donde se garanticen los derechos de todos y todas.