El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política[1], es un concepto multidimensional en la medida en que es reconocido como un principio, un derecho y una garantía[2], que comprende tres dimensiones diferentes. La primera se refiere a la igualdad formal, la cual implica que todos los sujetos son iguales ante la ley; la segunda se refiere a la igualdad material, la cual significa que todas las personas deben gozar de las mismas oportunidades; y finalmente, la prohibición de discriminación, que se refiere a que, tanto el Estado como los individuos, no pueden aplicar un trato diferenciado basado en criterios sospechosos como lo son la raza, el sexo, la nacionalidad, la ideología, la identidad de género, la religión, entre otras[3]. Esto último implica que están prohibidas todas aquellas distinciones que no se encuentran justificados por cuanto éstas tienen la potencialidad de generar daños adversos a todas aquellas personas a quienes se dirigen dichas conductas.
A su vez, las autoridades públicas se encuentran en la obligación de adoptar medidas favorables destinadas a superar las condiciones de desigualdad que enfrentan los grupos que han sido históricamente discriminados o marginados, las personas y grupos vulnerables, o los sujetos en condición de debilidad manifiesta[4]. Por lo tanto, la igualdad es un concepto “relacional” ya que involucra cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, que deben garantizarse según las diversas condiciones de cada sujeto[5], y que, por el contrario, no supone un mecanismo “aritmético” de distribución de cargas y beneficios[6].
Lo anterior implica que la igualdad siempre se estudia respecto a dos situaciones, personas o grupos con igualdades y desigualdades comparables según un criterio jurídicamente relevante. En este sentido, le corresponde al juez constitucional determinar si, en tales supuestos, dichas situaciones, personas o grupos no deben recibir un tratamiento diferenciado. Por lo tanto, “[u]n trato diferente basado en razones constitucionalmente legítimas es también legítimo, y un trato diferente que no se apoye en esas razones debe considerarse discriminatorio y, por lo tanto, prohibido”[7]. Así las cosas, con el fin de determinar la violación al derecho a la igualdad, deben revisarse las razones en las que se fundamentan el trato diferenciado. A este análisis se le conoce como test de igualdad, el cual consiste en determinar las medidas adoptadas que suponen un trato diferente se encuentran justificadas en razones constitucionalmente legítimas.
Ahora bien, en el caso que nos atañe, es decir, el supuesto trato discriminatorio hacia las parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional a partir su sentencia T-276 de 2012 dispuso la regla según la cual no hay justificación alguna para admitir que, por el hecho de ser homosexual, a una persona se le niegue el derecho a adoptar. Debe ponerse de presente que en esa primera ocasión el análisis de constitucionalidad estuvo enfocado especialmente en aclarar si la orientación sexual diversa del adoptante podría significar una afectación de los derechos de los menores susceptibles de adopción. La Corte concluyó que ante la ausencia de acreditación de tal vulneración por parte de la autoridad administrativa demandada, se debía acceder al amparo de los derechos al debido proceso y unidad familiar de los infantes, los cuales, para la Corte, fueron transgredidos al impedirse su adopción con base en una causa que no les genera ninguna afectación. Sin embargo, la Corte se abstuvo de adelantar un análisis desde la perspectiva del principio de igualdad y no discriminación del adoptante.
En esta oportunidad la Corte debe examinar el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad y prohibición de no discriminicación de las parejas del mismo sexo, como consecuencia de la limitación normativa que faculta para adoptar -conjunta o complementariamente-, únicamente a parejas conformadas por un hombre y una mujer, a saber:
la Ley Y dispone que “[s]on requisitos de legitimación para adoptar: (...) c) conformar una vida de pareja entre un hombre y una mujer, ya sea por unión de hecho, solemne o matrimonial”.
El análisis de estas dos modalidades de adopción -conjunta y complementaria o por consentimiento-, debe efectuarse de manera independiente, en la medida en que cada una de ellas presenta sus propias especificidades, tanto normativas como fácticas, y que son sustancialmente relevantes para llevar a cabo el juicio de constitucionalidad. Así las cosas, debe evaluarse si la distinción en que se funda es constitucionalmente válida o si, por el contrario, conlleva una diferenciación inadmisible y, por tanto, contraria a la Carta y disposiciones internacionales que integran el ordenamiento jurídico colombiano por vía del bloque de constitucionalidad strictu sensu[8], tales como el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[9], el artículo 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[10].
II. 1 Constitucionalidad de la adopción conjunta por parejas del mismo sexo
La adopción conjunta corresponde a una de las modalidades de adopción reguladas en Colombia, y se refiere a la posibilidad de que cónyuges o parejas que demuestren convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, están legitimados para poder adoptar. Dicha modalidad de adopción fue revisada por el Alto Tribunal en su sentencia C-683 de 2015, al estudiar las demandas formuladas contra la figura del “cónyuge o compañero permanente” como requisito para la adopción conjunta, contenido en el Código de Infancia y Adolescencia, así como la definición de compañeros permanentes de que trata el artículo 1 de la Ley 54 de 1993, según el cual se trata de la unión formada entre un hombre y una mujer. Para los demandantes, tales disposiciones atentaban contra el principio de igualdad, fundamentalmente por la restricción que se impone a los menores de tener un solo tipo de familia, excluyendo la posibilidad de conformar un hogar con las parejas del mismo sexo, pese a que no está acreditada la inidoneidad de este tipo de grupos familiares.
Esta sentencia constituye el statu quo de la situación objeto de análisis. La Corte se abstuvo de pronunciarse sobre los cargos de violación de la igualdad formulados contra las normas cuestionadas, al establecer que ello ya había sido desestimado por la Sala en la sentencia C-071 de 2015.
En dicha oportunidad, la Corte conoció la acción pública de inconstitucionalidad formulada contra, por un lado, algunos apartes normativos de la Ley 1098 de 2006, en las que se hacía referencia a la figura del compañero o compañera permanente como uno de los requisitos para la adopción conjunta, pero también la complementaria o por consentimiento , y por otro lado, el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, en el que se definía la unión marital de hechos como aquella conformada por un hombre y una mujer. Explícitamente, la Corte se ocupó de resolver el siguiente problema jurídico: “¿[l]as normas que regulan la adopción conjunta y complementaria por parte de compañeros permanentes, al no incluir a las parejas del mismo sexo como posibles adoptantes, vulneran sus derechos a no ser discriminadas por motivo de sexo o de orientación sexual, así como sus derechos a constituir una familia y no ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP)?”.
Con el propósito de dar respuesta a dicho interrogante la Sala se ocupó en primer lugar de reiterar lo establecido en la sentencia C-577 de 2011, en la que el Tribunal Constitucional definió con claridad que el concepto constitucional de familia no sólo es propio de las relaciones conformadas por una pareja heterosexual, sino también por las “parejas del mismo sexo que asumen compromisos de afecto, solidaridad y respeto”. Sin embargo, reiterando la posición que previamente ya había sido asumida por la Corte en la sentencia SU-617 de 2014, se insistió en que las disposiciones demandadas no eran contrarias al ordenamiento jurídico y, por tanto, no eran violatorias del principio de igualdad, pues, en uso de la libertad de configuración del legislador, las normas demandadas tuvieron por propósito habilitar la adopción para una de las modalidades de familia constitucionalmente reconocidas en nuestro sistema jurídico, dando preferencia razonable a la heterosexual, inspiradas en la prevalencia, para los menores, de la superación de las carencias causadas por la ausencia de un padre y una madre.
En este sentido, el legislador valoró que la diferencia entre ambos tipos de parejas radica en que la adopción tiene por objeto sustituir en la medida de lo posible las relaciones filiales que nunca se llegaron a consolidar o que se perdieron, donde la existencia de padre y madre fue el punto de referencia en virtud de los lazos naturales de consanguinidad. Con esto en mente, no existía para el legislador una obligación de dar un tratamiento idéntico a las diversas modalidades de familia reconocidas y protegidas por la Carta Política en lo referido a su habilitación para participar en procesos de adopción conjunta.
Para este Alto Tribunal, la institución jurídica de la adopción no pretende, ni debe pretender, que quien carece de un hijo pueda llegar a tenerlo, sino que el menor que no tiene padres logre ser parte de una familia rodeado de las condiciones propicias para su desarrollo armónico e integral[11], ya que la adopción no está encaminada a dar un niño a una familia sino una familia a un menor que la necesita, restableciendo con ello, en cuanto sea posible, los lazos de filiación. En este sentido, es el Congreso de la República el primer llamado a definir cuáles son los sujetos habilitados y los requisitos que una familia debe acreditar para recibir a un niño en situación de adoptabilidad. Además, no todas las modalidades de familia constitucionalmente reconocidas se encuentran en las mismas circunstancias fácticas, por lo que no necesariamente deben sujetarse a idénticas reglas jurídicas en cuanto al régimen de adopción[12].
En concepto de la Sala, la regulación prevista por el legislador resulta constitucionalmente válida ya que no tuvo como base la orientación sexual de las personas que aspiran a participar en un proceso de adopción, sino que se fundamentó principalmente en la modalidad bajo la cual se integra una familia, así como la importancia de la adopción como institución jurídica que pretende suplir y restablecer, en cuanto sea posible, los lazos de filiación que el menor ha perdido o nunca tuvo, y por esa vía potenciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral, donde la existencia del referente paterno y materno se vislumbra como relevante para la formación del menor.
Lo dicho constituye un tratamiento diferencial que atiende un fin legítimo, con límites objetivos y razonables[13], pues el propósito que inspiró al legislador al regular la adopción conjunta fue procurar al menor un entorno en el que preferentemente se suplan las carencias de padre y madre, de lo que no puede extraerse el ánimo de discriminar a las parejas del mismo sexo, pues simplemente supone facilitar la integración del menor a un nuevo hogar con la presencia clara de los referentes materno y paterno.
En conclusión, el hecho de que la jurisprudencia constitucional se haya decantado por un concepto de familia fundado en el pluralismo, para reconocer que las parejas del mismo sexo pueden conformar un hogar, lo cual significa que son dignas y merecedoras de plena aceptación y protección constitucional; no necesariamente implica que participar en procesos de adopción en idénticas condiciones que las familias conformadas por hombre y mujer.
II. 2 Constitucionalidad de la adopción complementaria o por consentimiento por parejas del mismo sexo
La adopción complementaria o por consentimiento ocurre cuando “se adopta el hijo o hija del cónyuge o del compañero o compañera permanente que demuestre convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años”[14]. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con la adopción conjunta, donde el menor carece de vínculos filiales, estos lazos ya existen con el consanguíneo directo y a menudo, también se han construido vínculos de crianza entre el menor y la pareja del padre o madre biológico.
En esta modalidad de adopción, por el contrario, la Corte considera indispensable mencionar que, en salvaguarda del interés superior del menor y su derecho a tener una familia y no ser separado de ella, la limitación de adopción a parejas conformadas por hombre y mujer resulta incompatible con la Constitución. Esto por cuanto la adopción complementaria o por consentimiento es la respuesta al imperativo constitucional de proteger los derechos de los menores a mantener estables sus vínculos de consanguinidad y con el hogar de el cual ha permanecido en forma estable.
Impedir la adopción complementaria o por consentimiento conduciría a destruir los lazos de amor, respeto, socorro, entre otros, que se han forjado cuando, por cualquier motivo, un menor ha crecido de la mano de su padre o madre biológico, quien a su vez convive con su pareja del mismo sexo, ya que en ese entorno se han forjado vínculos de afecto y solidaridad, lo cual afecta a todos los integrantes de dicho grupo familiar protegido constitucionalmente.
Así las cosas, siendo la familia una figura que encuentra distintas manifestaciones admisibles jurídicamente, como ocurre en el caso de las parejas homosexuales, no resulta constitucionalmente viable imposibilitar el reconocimiento jurídico de la filiación, pues ello conduciría a la desprotección de quienes ya conformar una unidad familiar, lo cual implicaría una vulneración injustificada del derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella[15].
En la precitada sentencia C-071 de 2015, esta Corte encontró que la exclusión de la adopción de los menores por parte de parejas del mismo sexo genera un déficit de protección y vulnera el interés superior del menor, con base en las siguientes razones: en primer lugar, porque al Estado le es exigible el mandado relativo a la garantía del derecho a tener una familia de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de abandono; por lo que, siendo constitucionalmente admisible que la familia también corresponde a aquella conformada por las parejas del mismo sexo, es posible reconocer la realización del mandato en favor de los menores a través de los distintos tipos de familia, que en sí mismos contribuyen a la realización del desarrollo integral y armónico de quienes son susceptibles de adopción.
En segundo lugar, porque la privación que la legislación impone a los menores de la posibilidad de ser parte de un hogar estable, conformado por pareja de adoptantes del mismo sexo, no encuentra ningún fundamento objetivo y razonable que dé cuenta de cómo los compañeros permanentes homosexuales podrían impedir que los menores se formen en un entorno adecuado para su crecimiento, y de qué manera ello sólo es posible en las relaciones heterosexuales. El déficit de protección, así, se estructura frente al obstáculo que se antepone a quienes se encuentran en situación de orfandad de ser adoptados por una pareja que ha acreditado estar en condiciones de garantizar un contexto idóneo para su desarrollo.
La falta de reconocimiento jurídico del vínculo de filiación conllevaría a desconocer el derecho del menor a tener una familia y, sobre todo, a no ser separado de ella, pero además implicaría un grave riesgo para el ejercicio de otros derechos de todos los integrantes del núcleo familiar, en la medida en que algunas obligaciones solo son exigibles cuando existe un vínculo de filiación, tales como los alimentos, la seguridad social, el derecho suceral, entre otros.
Por todo lo anterior, los requisitos para acceder a la adopción por consentimiento o complementaria, aplican también a las parejas del mismo sexo “cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”[16].
[1]“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[2] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[3] Constitución Política, Art. 13, inciso 1.
[4] Sentencia C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia SU-389 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería; Sentencia T-340 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[5] Sentencia C-090 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[6] Sentencia T-422 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-530 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-1043 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-075 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Sentencia C-560 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[8]Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”.
[9] “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
[10]“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
[11] Sentencias C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; entre otras.
[12]Sentencias C-239 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejia; Sentencia C-174 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejia; Sentencia C-595 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejia; Sentencia C-533 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-1033 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Sentencia C-071 de 2015.M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[15] Constitución Política, Art. 42.
[16] Sentencia C-071 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
