Derecho a la educación
4) El derecho a la educación se encuentra consagrado en los arts. 5, 14 y 75.19 de la Constitución Nacional. Asimismo, está receptado por la CADH en su 26, por el Protocolo Adicional a la CADH o Protocolo de San Salvador en su art. 13, por el PIDESC en sus arts. 13 y 14 (este último específicamente sobre educación primaria) todos ellos Tratados Internacionales que forman parte del bloque constitucional argentino en virtud del art. 75.22 de la Constitución Nacional. Más allá de su reconocimiento normativo, el derecho a la educación es un derecho fundamental que opera como condición necesaria para garantizar otros derechos y que es una herramienta que permite un desarrollo pleno de la personalidad (autonomía) y el ejercicio de la ciudadanía.
5) En este sentido, el Comité DESC en la Observación General Nº13 sostiene que “la educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es únicamente práctica pues dispone de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y recompensas de la existencia humana.(párr. 1)” Vale aclarar en este punto, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, que el Comité DESC es el órgano intérprete autorizado del PIDESC y cuya interpretación debe ser guía para este tribunal y todos los tribunales de la Nación ya que importa a las “condiciones de vigencia” de este instrumento que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75.22 (Fallos 335:452, cons. 10; 332:709, cons. 4)[2].
6) Asimismo, el Comité ha entendido que para el cumplimiento del derecho a la educación existen cuatro ejes de análisis que deben cumplirse. El primero de ellos es la disponibilidad y apunta a que existan las suficientes instituciones y programas de enseñanza. El segundo de ellos es la accesibilidad a los programas de enseñanza sin discriminación, asequible materialmente ya sea por la localización geográfica de la escuela o por medio de educación a distancia utilizando tecnología, accesible y económicamente que en el caso de la escuela primaria debe ser gratuita. El tercero es la aceptabilidad que apunta a que la forma y el contenido de la educación sean pertinentes, adecuados y de buena calidad para los y las estudiantes. Por último, se encuentra la adaptabilidad, que implica que la educación debe ser flexible para adaptarse a las necesidades de la sociedad en transformación y responder a las particularidades de los alumnos en contextos sociales y culturales variado (Comité DESC, OG Nº13, párr. 6).
7) Esta Corte no puede ignorar el contexto de altos niveles de desigualdad en el que se presenta el reclamo bajo análisis. En el territorio nacional aproximadamente viven un millón y medio de familias monoparentales de las cuales el 96% están conformadas por la madre y sus hijos/as. De esta manera, la señora Y y su hijo Z son una de las ochocientas veinte mil familias monoparentales que viven en la Ciudad y que en su mayoría se encuentran por debajo del nivel de pobreza. Estos grupos en situación de pobreza son los que resultan más afectados por la falta de vacantes de jornada extendida, pues el acceso a una educación que no cumple con las condiciones de calidad exigidas para el grupo en cuestión no hace más que reforzar su situación de vulnerabilidad. Esto queda claro cuando Z, pese a su edad y a los años que ha estado escolarizado, demuestra no alcanzar el desarrollo de aprendizaje debido a su edad. Estos niños/as, como Z, se verán en serias, sino imposibles dificultades de desarrollar su vida en plena autonomía.
Derecho a la igualdad
8) Esta Corte ha dicho (Fallos: 323:2659; 330:3853; 340:1795) que el derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación se encuentran ampliamente reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional. De esta manera, desde la reforma constitucional de 1994, el derecho a la igualdad del art. 16 de la Constitución de Argentina - que se ha interpretado en general como aquel en el que todas las personas deben ser tratadas de igual manera cuando estén en las mismas circunstancias - debe ser analizado a la luz del art. 75.23 y de diversas disposiciones contenidas en los tratados con jerarquía constitucional (CADH, 24; PIDESC, arts. 2.1, 2.2, 3 y 26; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, arts. 2 a 7; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 2, 3 y 5 a 16; y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2) que conciben a este derecho como la igualdad real de oportunidades. Estas normas generan la obligación estatal, no solo de no discriminar sino principalmente de legislar y tomar medidas de acción positiva en favor de grupos en situación de vulnerabilidad (Fallos 335:452, cons. 8). Agregando que “en el marco que plantea la Constitución de 1994, la igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desaventajados, si es que efectivamente lo hacen (Fallos 340:1795, cons. 18)
9) En la misma dirección, como lo ha dicho la Corte IDH, tribunal encargado de la interpretación y aplicación de la CADH, la prohibición a la discriminación debe evaluarse sobre situaciones de jure y de facto (Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 80; Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia de 8 de Septiembre de 2005). En este sentido, sostuvo que “los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente deben adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas” (cons. 141). Agrega además que “el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos” (cons. 141).
10) El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba” (Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 286). Por último, postula que “tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva. Además, se invierte la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” (Corte IDH, Caso Gonzalez Lluy vs Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015, párr. 257).
11) En el presente caso, existe una discriminación por la condición social y/ o económica del niño. En este sentido, no se trata de una norma que excluya voluntariamente a un grupo de sujetos del goce de derechos sino que se trata de un actuar del Estado, aparentemente neutral, pero que tiene efectos discriminatorios hacia ciertos grupos de población, en este caso, la población de bajos recursos. Se trata así de la existencia de una discriminación indirecta con efectos discriminatorios hacia grupos social y económicamente vulnerables. Ante la comprobación de que el trato diferenciado por su condición social y/o económica hacia el niño Z está basado en una de las categorías prohibidas, el Estado tiene la obligación de demostrar que sus acciones (y/u omisiones) no tienen una finalidad o efecto discriminatorio.
La ley ordinaria
12) El plexo normativo argentino para el caso bajo análisis se completa con la Ley de Educación Nacional (Ley Nro. 26206) y la Ley de Financiamiento Educativo (Ley Nro. 26075), normas que están en consonancia con muchas de las disposiciones mencionadas ut supra. En este sentido, la Ley de Educación Nacional asegura una educación de calidad con igualdad de oportunidades y posibilidades sin inequidades sociales (art. 11.a), garantiza la inclusión educativa a través de políticas universales y de estrategias pedagógicas y de asignación de recursos con prioridad a los sectores más desfavorecidos de la sociedad (art. 11.e). En igual sentido, la Ley de Financiamiento Educativo obliga a los Estados (federal, provincial y de la CABA) a priorizar la inversión educativa a los sectores más desfavorecidos (art. 2.a y b). Esto demuestra que el legislador buscó no ser neutral en la distribución de los recursos sino que por el contrario tuvo en mira ciertos grupos o sujetos.
13) En lo referido al nivel primario y la jornada extendida, la Ley de Educación Nacional establece en su art. 28 que la las escuelas primarias serán de jornada extendida o completa con la finalidad de asegurar el logro de los objetivos fijados por la ley. Mientras que la Ley de Inversión Educativa establece en su art. 2.b que como mínimo, un treinta por ciento (30%) de los alumnos de educación básica tengan acceso a escuelas de jornada extendida o completa, priorizando los sectores sociales y las zonas geográficas más desfavorecidas. El objetivo de ambas leyes, sin duda tuvo en vista que la escolaridad extendida presenta una serie de beneficios tanto para los niños, niñas adolescentes como sus familias. La jornada extendida permite una mayor contención social y pedagógica con un seguimiento más personalizado para atender de modo personalizado las necesidades del niño o de la niña. Además, el mayor tiempo en la escuela promueve la socialización de los y las estudiantes entre sí y con sus docentes. Asimismo, la escolarización extendida repercute positivamente en los hogares de los niños y las niñas en tanto los progenitores, en particular las madres quienes asumen mayoritariamente las tareas de cuidado por los desiguales roles que impone la sociedad, cuentan con mayor tiempo para procurar un sustento y una mejora de calidad de vida para el grupo familiar.
II.I Limitaciones a los derecho alegados
14) Al tratarse de la existencia de una discriminación basada en categorías sospechosas (cualquier otra condición social, art. 1.1 CADH) para examinar la justificación esgrimida por el Estado, las razones deben ser de un peso muy fuerte y no meros argumentos generales. Así, frente al reclamo de jornada extendida de educación primaria de Z, iniciado por la Sra. Y es posible encontrar algunos principios, que prima facie, entrarían en contraposición. Uno de ellos, el principio de progresividad y otro la limitación de recursos. Sin embargo, ninguno de los dos son de aplicación al caso que aquí se evalúa.
[2] La CSJN ha incorporado el deber de ejercer el control de convencionalidad que tiene todo el Poder Judicial descalificando las normas o actos que contravengan la CADH y/o la correspondiente interpretación que hace la Corte IDH de la Convención. Esta era una línea jurisprudencial consolidada y a modo de ejemplo puede verse casos como “Mazzeo, Julio Lilio s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, sentencia del 13 de julio de 2007 (Fallos 330:3248), considerando 21 y “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, sentencia de 27 de noviembre de 2012, considerando 12. (Fallos 335:2333) Sin embargo, la CSJN recientemente ha considerado que frente a colisión normativa entre la CADH y la Constitución, deben primar los principios de derecho público reconocidos en esta última. Ver caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y culto s/informe de la sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte IDH”, sentencia de 14 de febrero de 2017, considerando 16 voto de la mayoría. Ver también Rosenkrantz, C. “En contra de los ‘Préstamos’ y otros usos ‘no autoritativos’ del derecho extranjero” en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Número 1 (2005) y Filippini, L. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es un préstamo”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Número 1 (2007).
