¿Politización de la justicia o judicialización de la política?– Una breve reflexión sobre la “linea roja” entre justicia y política en América Latina

En los últimos años, varios tribunales, sobre todo los constitucionales de la región y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han emitido sentencias garantistas que han significado enormes avances para la protección de los derechos fundamentales en Latinoamérica, especialmente de los más vulnerables. Como estaba por esperar, esta forma de “activismo judicial” no fue exenta de importantes críticas, que ven en algunas de estas sentencias garantistas una usurpación de competencias reservadas al poder político, entre otros. En la otra cara de la moneda, o tal vez también como consecuencia del activismo jurídico y el creciente rol político de la jusitica, existe un proceso de “politización de la justicia” en el que los gobiernos quieren influir en las cortes o restringir tímidamente sus actividades.

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Según la teoría de Montesquieu, que califica hasta el día de hoy nuestra democracia representativa y presidencialista, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado son ejercidos por órganos del gobierno distintos, autónomos e independientes entre sí. Esto no significa que los tres poderes no se pueden interrelacionar y controlarse mutuamente. Por el contrario, este sistema de balances garantiza que ningún poder abuse de sus facultades obteniendo más de las debidas. Pero ¿en qué momento el poder judicial cruza una línea roja usurpando indebidamente funciones del poder político?

En América Latina, desde la conquista se puede observar una cercanía endogámica entre el poder político y el poder judicial que queda cimentada en la planificación urbana de los conquistadores según la cual todos los poderes –esto incluye la iglesia- deben estar ubicados en la Plaza Mayor para que “en tiempos de necesidad puedan favorecerse unas a otras”[1]. Si tenemos en cuenta, por ejemplo, que en la Plaza Bolívar de Bogotá está ubicado el Congreso frente al Palacio de Justicia y al lado de la Alcaldía. Por el contrario, en Alemania el Tribunal Constitucional Federal (TCF) de Alemania se construyó en Karlsruhe, a 800 km de distancia del poder político en Berlín, decisión estratégica para evitar cada posibilidad de encuentro indebido entre los dos, entre otras razones. En otras palabras, no hay lugar para eventos sociales en los cuales los jueces y los políticos tomen de la misma copa. Vale la pena reflexionar, por ejemplo, si ¿será mera coincidencia que el TCF alemán esté construido principalmente por ventanas grandes mientras de cristal, mientras que el Palacio de Justica en Colombia, así como otros países, protegido con cemento como un bunker?

Cerca de 400 años después de la conquista, el proceso de democratización que siguió a las dictaduras de los años 70 y 80 conllevó, en muchos Estados de la región, la adopción de nuevas constituciones, o la reforma de las anteriores. Capturando un espíritu garantista, y en la búsqueda de un camino propio latinoamericano, se consagraron catálogos de derechos en muchos casos mucho más amplios que en Europa, concretizando, por ejemplo, abundantes derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, o derechos políticos al más alto nivel normativo del Estado. Mientras que la Constitución de Bolivia va tan lejos en proteger a la coca ancestral como patrimonio cultural (Art. 384) la Constitución alemana no consagra ni un solo derecho social dejando la realización del Estado social de derecho al legislador ordinario.

Este viraje garantista en las entonces nuevas constituciones de Latinoamérica concedió una relevancia y un poder mucho más alto a los jueces constitucionales, como últimos garantes e intérpretes de los derechos fundamentales y eficacia normativa de la Constitución. Para algunos esta extensión de poder de los jueces constitucionales fue recibida con mucho entusiasmo dándoles la capacitad de tutelar los derechos incorporados en las nuevas cartas, con un margen de maniobra mucho más generoso. Para otros esta “hiper-constitucionalización” de derechos abrió una caja de pandora.

De esta manera, no sorprende que en países con baja eficiencia de los procesos políticos, debida en parte a la dificultad o falta de voluntad para aprobar normas sustantivas acordes con los nuevos desarrollos de los mandatos constitucionales, o incluso para ejecutar las políticas públicas encaminadas en esa dirección, han sido los jueces de los muchas veces recién creados tribunales, cortes y salas constitucionales, quienes, a través de su jurisprudencia han interpretados los nuevos catálogos de derechos de manera progresista. Esto muchas veces protegiendo a grupos vulnerables o minorías tanto étnicas como morales, sentencias con fuerte poder contra-mayoritario y, muchas veces, con enormes consecuencias para el presupuesto estatal. El Estado social de derecho cuesta caro. Quien quiere garantizar el acceso a la salud, educación, trabajo e infraestructura, primero tiene que buscar a alguien que pague por estas prestaciones que con las nuevas constituciones se convirtieron en derechos. ¡Qué decisión más incómoda!

La decisión de la Corte Constitucional del Ecuador del 2019 [2], por ejemplo, en la cual se aprobó el matrimonio igualitario, aunque un amplio sector de la población ecuatoriana rechazara el matrimonio homoparental y aunque la Constitución dice claramente que el matrimonio es “la unión entre el hombre y la mujer”. ¿Pero será que es la única unión posible? Para justificar su decisión, la mayoría de los jueces constitucionales en Quito – la decisión se tomó 5 contra 4 - se basaron, entre otros, en la Opinión Consultiva 24-17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[3], que anteriormente había dado acceso a todos los atributos legales antes solo de uniones homosexuales, incluyendo matrimonio y adopción.

La Corte IDH es un tribunal que ha causado polémica hasta recibir crítica abierta por intromisión en asuntos internos en los últimos años. ¿Por qué? Un intento de explicarlo podría partir de la idea que, a diferencia de sus primeros años de existencia, cuando las violaciones a los derechos humanos cometidos durante el período de las dictaduras y guerras civiles de los años 70 y 80 estaban en el centro de la mayoría de sus decisiones, últimamente el tribunal regional ha venido incursionado, cada vez más, en terrenos controvertidos. La Corte se ocupa de manera creciente de cuestiones de la ética pública que llegan hasta la médula de las sociedades latinoamericanas, en las que amplios sectores siguen fuertemente influenciados por el catolicismo o, últimamente, incluso por iglesias evangélicas. En otros casos, incursiona en áreas que tradicionalmente parecían estar reservadas para el poder de decisión política de los gobernantes nacionales o -aunque no siempre intencionalmente- sus sentencias tuvieron fuertes efectos políticos.

Un ejemplo concreto puede ser la Opinión Consultiva (OC) sobre el matrimonio igualitario arriba mencionado, que tuvo impacto directo en la política de Costa Rica. La OC se publicó en plena campaña presidencial en el país centroamericano. Para entonces el candidato Fabricio Alvarado, cantante evangélico, que el día antes de la publicación de la OC tenía una intención de voto de 3%, subió a a 24,9% el día después. Su único tema de campaña era la oposición contra el matrimonio igualitario y la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). No debe sorprender que estos efectos políticos directos de algunas de las decisiones de la Corte IDH no siempre encuentren plena aceptación, y que además pueda servir de “munición” a movimientos populistas, que ponen en duda la legitimación democrática de los jueces en San José y piden un mejor respecto del principio de subsidiariedad.[4]

Quienes hablan del “gobierno de los jueces” y del “activismo judicial” cuestionan que aquellos hayan dejado de lado el formalismo y el legalismo, y que muchas veces vayan en contravía de las decisiones u omisiones de las autoridades políticas que cuentan con un respaldo mayoritario de tipo electoral que sería, en suma, “más democrático”. Para algunos se trataría, al final, de una intromisión indebida en las facultades y competencias de las otras ramas del poder público. Para otros, el activismo es una consecuencia necesaria, casi natural, del letargo del legislador latinoamericano y sobre todo de la administración pública, que en muchos casos les incumple a los ciudadanos; pero, ¿el fin siempre justifica los medios?

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Convirtiéndose las Cortes en importantes actores políticos, se puede suponer al inverso que la política tiene la tendencia de ganar peso sobre la justicia. Este proceso puede ser entendido como una reacción al creciente poder de los sistemas jurídicos. El camino más obvio para influir en la justicia –y no necesariamente se habla de ejercicios claramente ilegales de sobornar a jueces para recibir sus votos favorables– es por medio de la selección de los jueces. Este es un fenómeno no solo latinoamericano en el que los gobernadores, para tener la jurisprudencia debajo control, intentan nombrar a “sus” jueces y de esta manera “politizar” a la justicia usando el sistema judicial para sus objetivos políticos.

El resultado de este proceso es una creciente cercanía a veces tóxica entre el poder judicial y el político, que en el caso más extremo va hasta la aniquilación de ambos. La “puerta giratoria” se abre cada vez más rápido en unos países de la región. Tomamos el caso del exjuez del Supremo Tribunal de Justicia de Brasil, Sergio Moro. En la operación “Lava Jato”, que se realizó entre 2017 y 2019, el juez Moro lideró una intensa campaña anticorrupción y procesó funcionarios de alto rango, sobre todo vinculados con el ex presidente Lula da Silva. Inmediatamente después, el juez fue nombrado Ministro de Justicia en el gobierno de Jair Bolsonaro, rival político de Lula, planteando dudas sobre su independencia. Ya sin sorpresa en junio de 2019 salieron a la luz testimonios que reforzaron la sospecha de la proximidad del entonces juez con los fiscales, incrementando las dudas en el proceso. 

Los gobiernos con tendencia autoritaria o populista tienden a ver a cada crítico como su enemigo. Como las Cortes, si ejercen bien su trabajo, suelen ser críticas, el poder político quiere controlar y limitar su poder. Y no es que estos nuevos movimientos quieren abolir las constituciones y sus catálogos de derechos humanos. Por el contrario, en unos casos, los más radicales los instrumentalizan para su propio caso interpretando los Derechos Humanos para que sirvan a sus propios fines, y para legitimar sus regímenes abusivos. Nos acordamos también, del Ex Presidente Evo Morales que, para legitimar indebidamente una cuarta reelección, invocó abusivamente a sus derechos políticos consagrados en la Constitución boliviana y sobre todo en la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 23 CADH).

Finalmente, para volver a la tesis inicial, a pesar de que es un deber creciente observar las acciones de las cortes y evitar extralimitaciones, la judicialización no da el derecho a la ejecutiva de erosionar la independencia judicial. Recordemos que en el momento que no hay poder judicial independiente ya no hay democracia. Pasamos a dictadura. Por ende, se mantiene válida, en este sentido, la observación de Sir Winston Churchill: “De hecho, se ha dicho que la democracia es la peor forma de gobierno, excepto por todas las otras formas que han sido probadas de vez en cuando”.

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¿Cuándo excede el juez el umbral de sus funciones para convertirse en actor político indebido? ¿Existen mecanismos idóneos que puedan surgir desde los tribunales, cortes y salas constitucionales para superar esa supuesta invasión de esferas ajenas? Al revés, ¿es nocivo que un político se puede convertir en juez? Y ¿debemos despolitizar los procesos de selección de jueces para evitar cualquier injerencia indebida?

Teniendo en cuenta estos procesos de judicialización de la política y politización de la justicia necesitamos cada día más abogados y políticos bien formados, quienes están capaces de enfrentarse a estas preguntas y buscar respuestas propositivas racionales. Siempre con el espíritu y la convicción de defensa a la democracia liberal. Los jóvenes, especialmente, pueden y deben tener un parte importante en los procesos jurídicos y políticos para asegurar que la judicialización y politización no tengan un impacto negativo para al Estado de Derecho y su función de gobierno.

En primer lugar, necesitamos que se establezca un diálogo constante entre la sociedad y los sistemas judiciales, entre los políticos y los abogados, y, al mismo tiempo, entre los sistemas mismos, para identificar dónde están los límites de las esferas política y jurídica, así como dónde se debe intervenir. Y en segundo lugar, tal vez más importante aún, existe la necesidad de fortalecer las instituciones democráticas y el Estado de derecho en niveles más bajos. Solo con una institucionalidad fuerte podemos robustecer nuestras democracias liberales. Los gobernadores del futuro están confrontados con la urgente tarea de reinvindiar la confianza en el Estado y en su institucionalidad, no solo de parte del ciudadano, si no también entre los poderes, para que en el futuro en Latinoameríca se fortalezca más la idea del bienestar común. Tanto la historia latinoamericana como la europea dolorosament nos ha mostrado: Quien acumula poder, tiende de abusarlo. Quien aniquila a los controladores o intenta controlares, mata a la democracia. Solo con el debido respeto hacía la importancia y la independencia de los demás poderes, sobre todo del poder judicial, y un conocimiento profundo sobre su funcionamiento y su posición dentro del Estado de Derecho se logra un checks and balances sano “à la latinoamericana”.

[1] Leyes de Indias; véase http://blogs.unlp.edu.ar/planeamientofau/files/2013/05/Ficha-16-EL-PLANEAMINETO-TERRITORIAL-EN-LAS-LEYES-DE-INDIAS.pdf

[2] Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario), expedida el 12 de junio de 2019; véase https://www.corteconstitucional.gob.ec/index.php/boletines-de-prensa/item/47-extracto-sentencia-n-11-18-cn-matrimonio-igualitario.html.

[3] Corte IDH, Opinión Consultiva 24/17 del 24 de noviembre de 2017; véase https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

[4] Para da un ejemplo de canalización de estas críticas, en abril de 2019 los gobiernos de Argentina, Brasil, Colombia, Chile y Paraguay mandaron una carta abierta a la Comisión Americana de Derechos Humanos (CIDH) . Los 5 Estados solicitaron mayor respeto al principio de subsidiariedad como base de distribución de competencias en el Sistema Americano de Derechos Humanos (SIDH), y la introducción de un margen de autonomía o apreciación en la aplicación de decisiones del SIDH, algo que históricamente ha sido ajeno a este Sistema.  Véase Ver https://minrel.gob.cl/comunicado-de-prensa-ministerio-de-relaciones-exteriores-ministerio-de/minrel/2019-04-23/105105.html.