Dado que se está examinando una problemática referida al derecho a la igualdad, el examen clásico de la admisibilidad de la restricción se reconduce a la indagación sobre la licitud de una diferencia de trato. Las discriminaciones en sentido estricto están excluidas de plano, pero no toda distinción normativa entre personas representa per se una discriminación. Para saber si esta se ha producido, ha de determinarse si hay o no razones que justifiquen tal diferenciación. En relación con las categorías expresamente excluidas por el artículo 21.1 de nuestra Constitución y el artículo 1.1 de la CADH, se impone una suerte de presunción favorable a la existencia de un trato discriminatorio, la cual, en determinados supuestos, puede ser desvirtuada por las autoridades, mediante una fundamentación que ha de ser revisada bajo un severo escrutinio.
En lo que atañe al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, el artículo 20 de la Constitución admite la posibilidad de su limitación, y el derecho a la protección de las familias es susceptible de cierta configuración legislativa.
Desde el punto de vista formal, la diferencia de trato que está siendo cuestionada está contemplada en una ley, que no adolece de imprecisión. Resta, pues, examinar si esa diferencia tiene justificación.
El caso planteado se inscribe en la temática de los derechos de las personas LGBTI y, en particular, los derechos de parejas conformadas por personas de un mismo sexo. En esta materia la Sala Constitucional ha establecido que:
“…con fundamento en el artículo 21 de la Constitución, un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación sexual, cuando tal condición implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad. Así, en su condición de trabajador, en su condición de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos) que le otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad”[7].
Esta aproximación al asunto indica que la Sala no considera a la orientación sexual de una persona como una categoría sospechosa, en principio excluida como fundamento para una diferencia de trato. Por el contrario, según el razonamiento citado la orientación sexual sería una circunstancia más que en cada situación deberá ser evaluada desde el prisma del derecho a la igualdad.
La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un tema estrechamente vinculado con el de la posibilidad de la adopción de niños o niñas por parejas integradas por personas de un mismo sexo, como lo es el de la existencia o no de un derecho al matrimonio entre quienes las conforman. Estas cuestiones no han de ser respondidas necesariamente de la misma manera, pero están conceptualmente conectadas. Al respecto, la Sala Constitucional, al resolver un recurso en el que se solicitaba la interpretación de la Constitución en relación con el alegado derecho al reconocimiento de los mismos efectos del matrimonio a uniones estables de hecho entre personas del mismo sexo, sostuvo criterios que podrían extenderse al caso que se examina. La Sala Constitucional afirmó que:
“… la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad; simplemente no les otorga protección reforzada, lo cual no constituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual de la persona, como se explicó. Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún derecho a la unión de personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna protección especial o extra que haya de vincular al legislador, como tampoco lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales que no sean equiparables al matrimonio –el cual sí se define como unión entre hombre y mujer”[8].
De esto se colige que para la Sala Constitucional la unión entre personas del mismo sexo no se equipara constitucionalmente al matrimonio, sin perjuicio de que, como la misma sentencia terminó concluyendo, el legislador pueda reconocer determinados derechos a quienes conformen tales uniones, los cuales no tendrían que ser idénticos a los propios del matrimonio.
En lo concerniente al caso planteado, lo dicho implica que, según los criterios sentados por la Sala Constitucional, la regulación legal según la cual un requisito para adoptar es la existencia de “una vida de pareja entre un hombre y una mujer, ya sea por unión de hecho, solemne o matrimonial”, no sería automáticamente inconstitucional, pues habría que evaluar si la exclusión implícita de las parejas de personas del mismo sexo es discriminatoria, desde la perspectiva del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, eventualmente, del derecho a la protección de la familia.
Si se tienen en cuenta los parámetros de la CADH y de la jurisprudencia interamericana, habría que modificar en algunos aspectos el esquema de análisis de la Sala Constitucional, con posibles consecuencias en la resolución del asunto.
La Corte IDH ha sostenido que la “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención”[9], bajo la expresión “cualquier otra condición social” contenida en el artículo 1.1 de la CADH. Las categorías protegidas son las que, según antes se indicó, están excluidas expresamente por esa disposición de la Convención como motivo para una diferencia de trato. La inclusión de la orientación sexual dentro de estas categorías tiene consecuencias en el plano del control, ya que:
“cuando se trata de una medida que establece un trato diferenciado en que está de por medio una de estas categorías, la Corte debe aplicar un escrutinio estricto que incorpora elementos especialmente exigentes en el análisis, esto es, que el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso. Así, en este tipo de examen, para analizar la idoneidad de la medida diferenciadora se exige que el fin que persigue no sólo sea legítimo en el marco de la Convención, sino además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino también necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone a los principios convencionales afectados con la misma”[10].
Este riguroso test va acompañado de una carga de la justificación que recae sobre las autoridades del Estado, pues estas deben evidenciar que la regulación o decisión que da un tratamiento jurídico distinto, desfavorable, a una persona en razón de su orientación sexual “no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio”[11].
A las consideraciones anteriores, referidas al derecho a la igualdad, consagrado en los artículos 1.1 y 24 de la CADH, ha de sumarse el derecho a la protección de la familia reconocido en el artículo 17 de la Convención, que comprende el derecho a fundarla, y los derechos del niño garantizados por su artículo 19. Estos derechos deberían concurrir en el ya esbozado test de constatación de una discriminación elaborado por la Corte IDH desde la perspectiva del derecho a la igualdad y de las categorías protegidas.
Bajo estos parámetros tendría que examinarse la ley impugnada, lo cual supone que la jurisdicción constitucional no podría desestimar el recurso interpuesto basándose simplemente en que la unión entre personas del mismo sexo no es equiparable constitucionalmente al matrimonio[12] ni en estereotipos o concepciones tradicionales sobre la familia. Solo ante la presentación de evidencias empíricas, fundadas en informes técnicos independientes, que demuestren riesgos para el desarrollo de los niños o niñas que ocasionaría su adopción por una pareja de personas del mismo sexo, podría declararse la constitucionalidad de una regulación como la señalada. En este supuesto el interés superior del niño, como finalidad imperiosa, justificaría una restricción al derecho a la igualdad, a la luz del principio de proporcionalidad. Los datos mencionados en el caso hipotético no permiten afirmar que esas evidencias hayan sido proporcionadas por las autoridades, por lo que el recurso de nulidad debería ser declarado con lugar.
[7] Sentencia de la Sala Constitucional N° 190, de 28 de febrero de 2008.
[8] ïdem.
[9] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, sobre Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Serie A N° 24, párr. 68.
[10] Idem, párr. 81.
[11]caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C N° 234, párr. 124.
[12] Esta tesis de la Sala Constitucional se enfrentaría ahora, por otra parte, a lo establecido por la Corte Interamericana en la citada Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, sobre Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Serie A N° 24, párr. 80 y ss.
