II.1. Derecho a la igualdad de las personas LGTBI
En el sistema constitucional boliviano, la igualdad tiene una triple dimensión; es un valor supremo (art. 8.II de la Constitución); es un principio constitucional sobre el que se configura la acción estatal para garantizar el goce pleno y ejercicio efectivo de los derechos fundamentales (art. 14.II); y, es un derecho humano reconocido por el art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (PIDCP), que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. En el contexto referido, la norma prevista por el art. 14.II de la Constitución, como garantía de la igualdad, prevé lo siguiente:
“II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos de toda persona” (énfasis es agregado)
El derecho a la igualdad se entiende como aquél derecho genérico, concreción y desarrollo del valor igualdad, que supone el reconocimiento por parte de las normas jurídicas del principio de no discriminación al momento de reconocer y garantizar los derechos, y además, del cumplimiento social efectivo de la misma. Así, a partir de lo manifestado se entiende que la igualdad tiene dos dimensiones o campos: el primero referido a la igualdad ante el Estado, y el otro la igualdad ante y entre particulares. La igualdad ante el Estado supone varias subdivisiones, a saber: igualdad ante la ley o igualdad jurídica, igualdad ante la administración e igualdad ante la jurisdicción.
La igualdad ante la Ley o igualdad jurídica, impone un límite constitucional a la actuación del legislador; vale decir que, cuando el Estado legisla no puede violentar la igualdad civil de los habitantes, estableciendo tratos diferenciados arbitrarios, no fundamentados e irrazonables. Esta construcción doctrinal sobre el derecho a la igualdad ante la ley, ha sido entendida como un derecho autónomo, a través del cual se prohíbe que la discriminación se produzca en cualquier esfera sujeta a la normativa y a la protección de las autoridades públicas, y que a fin de garantizarlo, los Estados tienen la obligación de no incorporar preceptos discriminatorios en las normas jurídicas que emitan.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), ha señalado que el principio de igualdad y no discriminación “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el interno”[1], y que “sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”[2].
Ya ingresando el ámbito más concreto, la Corte IDH en su Opinión Consultiva 24/17 sobre “Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”[3], dejó establecido que la orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género, son categorías protegidas por la CADH. Por ello, dice la Corte IDH, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género.[4]
Según la Corte IDH, un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie, y bajo ninguna circunstancia, con base en su orientación sexual, identidad de género o expresión de género[5]; lo que supone que el derecho de constituir una familia adoptando un niño, no puede ser desconocido por la referida razón. Sin embargo, este derecho debe ser ponderado frente al interés superior del menor, es decir, ¿la adopción por parejas del mismo sexo compromete del desarrollo armónico e integral del menor?.
II.2. Existencia del reconocimiento del derecho a la familia a parejas del mismo sexo y su implicancia en los derechos del niño
Como quiera que lo que se debate en esta acción es el hecho de que dos personas, aun teniendo una vida de pareja, se encuentren desprovistas de la posibilidad de adoptar a un niño o niña debido a que son del mismo sexo, obliga a este Tribunal Constitucional a analizar si las relaciones de pareja del mismo sexo se encuentran reconocidas y protegidas por el derecho a formar una familia.
El derecho a formar una familia está reconocido y protegido por el artículo 62 de la Constitución, como el núcleo esencial de la Sociedad. Si bien es cierto que el art. 63 constitucional establece que el matrimonio jurídico se constituye por vínculos jurídicos entre un hombre y una mujer, no es menos cierto que, en opinión de este Tribunal, dicha norma no excluye la existencia de otras formas de conformar una familia, ni restringe la protección que el artículo 62 le da a todo tipo de familia.
Máxime si dentro el ordenamiento jurídico del Estado, el Código de las familias no establece esta exclusión para la conformación de las familias y más aún reconoce su diversidad, al señalar: “Las familias, desde su pluralidad, se conforman por personas naturales que deben interactuar de manera equitativa y armoniosa, y se unen por relaciones afectivas emocionales y de parentesco por consanguinidad, adopción, afinidad u otras formas, por un periodo indefinido de tiempo, protegido por el Estado, bajo los principios y valores previstos en la Constitución Política del Estado” (art. 2), diversidad que debe ser protegida por el Estado conforme determina el Ar. 4.I del mismo cuerpo legal: “El Estado está obligado a proteger a las familias, respetando su diversidad y procurando su integración, estabilidad, bienestar, desarrollo social, cultural y económico para el efectivo cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos de todas y todos sus miembros.”
Nótese que el texto constitucional no establece un tipo de familia específico, esto en gran medida por la gran variedad de tipos de familia que existen en la Sociedad boliviana. Por ejemplo, ante el fenómeno de la migración, muchas familias están conformadas por niños que se han quedado en Bolivia al cuidado de sus abuelos o tíos, mientras los padres se encuentran en el exterior. La Constitución, brinda igual protección y reconocimiento a este tipo de familia, al igual que a otros tipos de familia que podrían considerarse más comunes o “tradicionales”.
Respecto a los derechos de las familias, la Sentencia Constitucional 0041/2013-L de 3 de marzo estableció que: “(…) toda violación, supresión o desconocimiento de derechos familiares, se encuentra prohibido por mandato constitucional, incluso por el marco normativo que forma parte del bloque de constitucionalidad.”
Cabe señalar que, con relación a los derechos humanos, la Constitución contiene normas para una efectiva protección; así en su art. 410.II, prevé que los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos forman parte del Bloque de Constitucionalidad; y en el art. 256.I dispone la aplicación preferente de las normas de los tratados y convenciones internacionales que declaren derechos más favorables que la Constitución; y los arts. 13.IV y 256.II prevén la interpretación de la Constitución y las leyes conforme a los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos.
Bajo ese marco normativo constitucional en el ámbito interamericano, la Corte IDH estableció en primer lugar que la CADH cuenta con dos artículos que protegen la familia y la vida familiar de manera complementaria. Así, dicha Corte IDH ha considerado que las posibles vulneraciones a este bien jurídico tutelado, deben analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada y familiar, según el artículo 11.2 de la CADH, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 del mismo cuerpo legal. Ninguna de las normas citadas contiene una definición taxativa de qué debe entenderse por “familia”. Sobre el particular, la Corte IDH ha señalado que en la Convención no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en particular de la misma.[6]
Con mayor claridad y contundencia, la Corte IDH ha establecido en su O.C. 24/17 que una familia puede estar constituida por personas de diversa identidad de género u orientación sexual, y que de igual manera merecen protección y respeto. Así, textualmente señala que:
“(…) una familia también puede estar conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual. Todas estas modalidades requieren de protección por la sociedad y el Estado, pues como fue mencionado con anterioridad (supra párr. 174), la Convención no protege un modelo único o determinado de familia.”[7]
En la misma Opinión Consultiva 24/17, la Corte IDH ha determinado que una interpretación restrictiva del concepto de “familia” que excluya de la protección interamericana el vínculo afectivo entre parejas del mismo sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención que es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”, sin distinción alguna.[8] De esa manera, concluyó que
“(…) [l]a Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo.” y que “(…) deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (…)”, esta obligación internacional “(…) se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales.”[9]
Cabe recordar que estos estándares mínimos internacionales tienen su efecto vinculante en el Estado boliviano, conforme ha establecido la Sentencia Constitucional 110/2010-R de 10 de mayo, al determinar que las mismas forman parte del bloque de constitucionalidad.
Sobre la implicancia en los derechos del niño del reconocimiento de la categoría de familia al vínculo familiar de personas del mismo sexo, cabe señalar que la Corte IDH entiende que “(…) indiscutiblemente la adopción es una institución social que permite que, en determinadas circunstancias, dos o más personas que no se conocen se conviertan en familia.” Por su parte, el vivir y crecer dentro de una familia adoptiva, ha sido reconocido por la Constitución, en su art. 59, como un derecho del niño cuando este no puede hacerlo dentro de su familia de origen; la norma constitucional referida además establece que únicamente se podrá disponer que el niño crezca en una familia sustituta, que no sea la de origen o adoptiva en virtud del interés superior del niño.
Respecto a ese aspecto (interés superior del niño) en relación con la orientación sexual de quienes están al cuidado de los niños, es aplicable la jurisprudencia establecida por la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas vs Chile[10]. El Estado alegó el interés superior de las tres niñas, hijas de la Sra. Atala, para justificar el retiro del cuidado y custodia de sus hijas. La Corte IDH afirmó que
“(…) la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad (…)”, configurándose en una medida que si bien in abstracto tiene una finalidad legítima, “(…) era inadecuada y desproporcionada para cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar conductas parentales -que podían ser parte de la vida privada- pero sin efectuar una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala”.[11]
[1] Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 12, párr. 185.
[2] Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003. Opinión Consultiva OC-18/03 párr. 10.1
[3] Corte IDH, Opinión Consultiva 24/17 de 24 de noviembre de 2017, “Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivaos de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1., 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
[4] Corte IDH, Idem., Párr. 78.
[5] Idem. Párr. 84
[6] Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 142, y 172. En ese mismo sentido, véase Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 21 (13º período de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, párr. 13; Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 7, 20 de septiembre de 2006, Realización de los derechos del niño en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, párrs. 15 y 19; Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19 (39º período de sesiones, 1990). La familia (artículo 23), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), párr. 2, y Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 16 (32º período de sesiones, 1988). Derecho a la intimidad (artículo 17), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), párr. 5
[7] Corte IDH, Opinión Consultiva 24/17 de 24 de noviembre de 2017, “Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivaos de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1., 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Párr. 179.
[8] Ídem. Párr. 189
[9] Idem. Párr. 199.
[10] Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012.
[11] Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012. Párr. 166 -167.
[12] Cfr. Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 241.
