Anexo
Derecho interno
Constitución de la República
Art. 3. “Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión.”
Art. 32. “La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico.
El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges.
El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia.”
Art. 33. “La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer.”
Código de Familia
Arts. 11, 12 y 21. Se establece expresamente que el matrimonio, “es la unión legal de un hombre y una mujer”, celebrado en la forma y con los demás requisitos exigidos en el Código, debiendo los cónyuges rendir una declaración jurada de que no tienen impedimentos legales ni están sujetos a prohibición alguna. (arts. 11, 12 y 21).
Art. 90. Se señala en el Código, que si el matrimonio se celebra entre personas del mismo sexo adolece de nulidad absoluta.
Art. 118. El Código reconoce la existencia jurídica de la unión no matrimonial, siempre que se hubiere constituido “por un hombre y una mujer, que sin impedimento legal para contraer matrimonio entre sí hicieren vida en común libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un período de tres o más años.”
Arts. 181 y 211. En cuanto a la adopción y la crianza de los hijos, el Código de Familia establece que: “Pueden adoptar en forma conjunta los cónyuges que tengan un hogar estable”; que “el padre y la madre deberán criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad, hasta que cumplan su mayoría de edad;” y que “el padre y la madre, estarán obligados a cuidar de sus hijos desde su concepción.” (art. 211).
Arts. 212, 213 y 223. En cuanto al deber de convivencia entre padres e hijos, a la formación moral y religiosa, y a la representación legal de los hijos, el Código de Familia siempre se refiere expresamente a los padres y madres como sujetos obligados, y no a parejas integradas por personas del mismo sexo.
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
Art. 7. “Las madres y padres, en condición de equidad, los representantes o responsables de las niñas, niños o adolescentes, funcionarios, empleados e instituciones públicas, organizaciones privadas y la sociedad en general, están obligados a cumplir y hacer cumplir las disposiciones de esta Ley.”
Art. 12. Se reconoce en la Ley el Principio del Interés Superior de la Niñez, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus derechos y garantías.
En la Ley se entiende por interés superior de la niñez, “toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.”
Según la Ley, la madre y el padre tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de la niñez, y que incumbe a éstos, o en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de su crianza y desarrollo. Establece también que el Estado deberá garantizar el interés superior de la niñez.
Para ponderar el principio del interés superior en situaciones concretas, según la Ley, se deben considerar, entre otros, los siguientes elementos: la condición de sujeto de derechos de los niños y niñas; la no afectación del contenido esencial de sus derechos; el bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social de la niñez; el parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación legal; la opinión de los niños y niñas, según las etapas de su desarrollo evolutivo; y que las decisiones que se tomen respecto de ellos sean las que garanticen de mejor forma sus derechos.
Art. 73, 78 y 79. Se reconoce en la Ley el derecho a la identidad de las niñas y los niños, la cual está constituida por el nombre, la nacionalidad y por su relación paterna y materna. También se reconoce el derecho a conocer a su madre y a su padre, y ser criados por ellos, a menos que sea contrario a su interés superior; y a mantener relaciones personales con su madre y su padre, que favorezca el desarrollo de su personalidad.
Art. 128. En cuanto a la adopción de niños acogidos temporalmente por una familia se establece que ésta tendrá una opción prioritaria para la adopción, siempre que cumplan con los requisitos legales y en respeto del interés superior de la niñez.
Ley Especial de Adopciones
Art. 1. “El objeto de la Ley es regular las adopciones, como una institución que garantiza el derecho y el interés superior de la niñez a vivir y desarrollarse en el seno de una familia, asegurando su bienestar y desarrollo integral.”
Esta ley, de reciente adopción (2016), establece claramente que la adopción conjunta, “solamente puede ser solicitada por cónyuges no separados y por parejas conformadas por un hombre y una mujer así nacidos y declarados judicialmente convivientes (art. 11).
Art. 16. Según la ley, “la persona adoptada llevará el primer apellido del padre seguido del primer apellido de la madre; y en caso de la adopción individual, llevará los dos apellidos de la persona adoptante. En el caso de la adopción de la hija o hijo del cónyuge o conviviente, la persona adoptada usará como primer apellido, el primero del padre adoptante o padre consanguíneo, y como segundo apellido, el primero de la madre consanguínea o adoptiva.”
Derecho internacional
Principios y disposiciones aplicables al caso:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH, (arts. 1 y 24), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 26), reconocen el derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación por motivos de sexo.
Asimismo, la CADH (art. 17) y el Pacto (art. 23), reconocen el derecho de protección a la familia, y el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia en las condiciones requeridas para ello por las leyes internas.
El Protocolo de San Salvador (art. 15) también reconoce el derecho de protección a la familia y el derecho de toda persona de constituir una familia, el cual se ejercerá de conformidad con lo dispuesto en la legislación interna de cada país.
La CADH (art. 19) y el Pacto (art. 24) reconocen el derecho a la protección integral de la niñez. El Protocolo de San Salvador (art. 16), además, establece que todo niño debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; y que, salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente, todo niño de corta edad no debe ser separado de su madre.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) reconoce el derecho de protección a la familia y a la niñez.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el Principio del Interés Superior de la Niñez (art. 3); el derecho de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7); y el derecho a la preservación de su identidad personal, incluidas las relaciones familiares (art. 8). En cuanto a la adopción, la Convención hace énfasis en que los Estados Partes cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial en estos casos (art. 21).
La Asamblea General de Naciones Unidas adoptó en 1986 la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional. En dicha Declaración, la ONU afirmó que los niños y las niñas, como primera prioridad, deben ser cuidados por sus propios padres, y crecer al amparo y bajo la responsabilidad de ellos, en un ambiente de seguridad moral y material; y que en todos los procesos de adopción, los intereses de la niñez deberá ser la consideración fundamental.
Jurisprudencia constitucional.
INC. 56-2015 de 31 de enero de 2018, en relación con el proceso de inconstitucionalidad INC. 33-2015 de 24 de noviembre de 2017.
También puede consultarse el proceso de inconstitucionalidad INC 18-2018 de 11 de enero de 2019.
La Asamblea Legislativa aprobó el Acuerdo Legislativo N° 2, de 16 de abril de 2015, mediante el cual se iniciaba el proceso de reforma constitucional de ciertas disposiciones relacionadas con el matrimonio y la adopción.
La demanda fue declarada improcedente, aplicando la jurisprudencia ya establecida en el proceso INC. 33-2015, por motivos de forma, ya que no se respetaron los procedimientos ni se cumplieron los requisitos para formalizar las reformas constitucionales.
Para la Sala, “la Asamblea Legislativa no puede omitir la fase informativa de un decreto de reforma constitucional. Por tanto, la citada autoridad no puede emitir decretos de reforma constitucional que inobserven alguna de las fases del proceso de reforma constitucional y específicamente la fase informativa. Entonces, el decreto de reforma constitucional impugnado no es susceptible de ratificación por la Asamblea Legislativa”.
La Sala, por lo tanto, no decidió sobre las cuestiones de fondo o contenido, por lo que no se cuenta en el país con jurisprudencia constitucional sobre la procedencia o no del matrimonio entre personas del mismo sexo, ni sobre la adopción de menores de edad por una pareja conformada por estas personas.
No obstante, del texto del Acuerdo de reformas constitucionales se colige la posición de los legisladores salvadoreños sobre estos temas, por lo que se transcriben a continuación.
El texto aprobado en el Acuerdo de reformas constitucionales es el siguiente:
“Art. 32. Se reconoce a la familia como la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico. El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges. Serán hábiles para contraer matrimonio entre ellos el hombre y la mujer, así nacidos, que cumplan con las condiciones establecidas por la Ley. Los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las Leyes de otros países, y otras uniones que no cumplan con las condiciones establecidas por el orden jurídico salvadoreño, no surtirán efecto en El Salvador. El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de este no afectará el goce de los derechos establecidos por la Ley’”.
“Art. 33. La Ley regulará las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará, asimismo, las relaciones resultantes de la unión estable de un hombre y una mujer, así nacidos, y que no tengan impedimento para contraer matrimonio”.
“Art. 34. Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado. Se reconoce la adopción como una institución, cuyo principio rector será el interés superior del adoptado. Estarán habilitadas para adoptar las personas que cumplan con las condiciones que la Ley establezca. Se prohíbe la adopción por parejas de un mismo sexo. La Ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia”.