Reforma constitucional ante la emergencia sanitaria en el Perú

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares de España, Post-doctorado en la Universidad de Bayreuth y en el Instituto Max Planck de Heidelberg, Alemania.

Profesor de Derecho Constitucional en la PUCP   y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido Presidente del Tribunal Constitucional del Perú y Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por: César Landa

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex-Presidente del Tribunal Constitucional del Perú.

El Perú experimenta cada cierto tiempo crisis humanitarias por las pandemias de origen internacional o nacional, como el cólera que entre los años 1991 y 1995 dejó 4835 muertos (Mujica, 2011); en los último años (2014-219) la enfermedad viral del  dengue provocó 275 muertos, mientras que su rebrote entre enero y febrero de 2020 arrojó 10.228 contagiados; en tanto que, es el octavo país con más contagios (220,749) y décimo cuarto con más fallecidos (6,308) en el mundo del Covid-19.

De allí que, el Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud (CDC), ante la amenaza del  coronavirus, dengue, la malaria, el zika, la chikungunya y otras arbovirosis emita preventivamente “alertas epidemiológicas”. Lo cual pone en evidencia, como lo ha señalado Carlota Cassalino, que hemos vivido y seguimos viviendo en una sociedad en permanente riesgo sanitario.

Antiguamente, las pandemias como las catástrofes fueron asumidas como eventos irresistibles, por lo imprevisible y ajenas a la voluntad humana,  provenientes de la cólera divina; pero, modernamente se considera que las pandemias en  principio son producto: por un lado,  del descuido humano –debido a la falta de una cultura de la salud preventiva y a la pobreza-, y; por otro lado, de la escasa prioridad presupuestal del gasto social del Estado en infraestructura y servicios de salud, no en cuanto a realizar alertas sino a brindar los medios materiales necesarios para asegurar una salud pública preventiva, antes que restauradora.

Con el crecimiento económico sostenido desde la transición democrática del año 2000, orientado al bienestar general de todas las personas, el Estado peruano -como dispone la Constitución- tuvo las condiciones financieras para prevenir, combatir y mitigar las pandemias. Lo habría logrado si hubiera contado con un sistema constitucional y presupuestal integral y especial que sentara las bases de la política de salud y la planificación administrativa del sistema hospitalario público y privado, así como, de los equipos médicos, técnicos y auxiliares de la salud, con los recursos, aparatos y medicinas necesarias para afrontar las pandemias o reducir el impacto letal del coronavirus hasta que exista una vacuna.

La actual Constitución dispone que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (artículo 7). En consecuencia, el Estado determina la política nacional de salud, el Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación, asimismo, es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar el acceso equitativo a todas las personas a los servicios de salud (artículo 9).

Asimismo, la Constitución dispone que son deberes especiales del Estado proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, garantizar los derechos humanos, y, promover el bienestar general, entre otros (artículo 44); asimismo, que cuando lo requiera el interés nacional, el Presidente de la República puede dictar decretos de urgencia, en materia económica y financiera, (artículo 118-9), y;  declarar el estado de emergencia en caso de catástrofe o de grave circunstancias que afecten la vida de la nación, en cuyo caso se pueden restringir o suspender la libertad personal, el libre tránsito, el derecho de reunión  y la inviolabilidad del domicilio (artículo 137-1).

Sin embargo, dichas provisiones constitucionales han sido y son insuficientes e incompletas para atender las endemias regulares y las pandemias del cólera antes y del coronavirus que en la actualidad nos azota, aunque no solo al Perú. Lo cual nos lleva a pensar que si existiera entre los estados de excepción, uno específico para declarar la emergencia sanitaria, la respuesta de las instituciones públicas y privadas tendría una mayor fuerza normativa y cobertura presupuestal y administrativa para atender oportunamente los derechos fundamentales da las poblaciones afectadas, en particular a las más vulnerables.

En efecto, el actual sistema constitucional de los estados de excepción incluye la causal de catástrofe, pero no ha tenido un desarrollo legal ni práctico; por cuanto, se reduce a buscar asegurar el orden público limitando algunas libertades civiles ciudadanas –libertad personal, libertad de tránsito, derecho de reunión e inviolabilidad de domicilio- y por conexidad afecta otros derechos no restringidos –trabajo, educación, acceso a la justicia- y libertades económicas –empresa, a contratar-.

Sin embargo, el estado de emergencia en caso de las pandemias o endemias epidemiológicas no habilita a dictar normas de emergencia, como decretos de urgencia, que atiendan a las poblaciones afectadas en sus derechos de bienestar; esto es, asegurar el fortalecimiento  de los servicios públicos de salud, la movilización del personal sanitario a los focos de infección, la adquisición y distribución de bienes para la subsistencia  de la poblaciones vulnerables en aislamiento social debido a la emergencia sanitaria, la cooperación necesaria de las clínicas privadas, la amplia solidaridad de los medios de comunicación para una adecuada información sobre la pandemia respetando la intimidad de las personas  y de la población contagiada y/o víctima de la misma, entre otras medidas urgentes y transitorias.

La implementación de un nuevo sistema constitucional de las emergencias por catástrofe sanitaria en general y epidemiológica en particular, debería contar con la declaración de dicho estado de excepción desde el más alto nivel del Poder Ejecutivo, con la decisión del Presidente y su Consejo de Ministros; lo cual le habilitaría a expedir decretos de urgencia no solo en materia económica y financiera, cuando lo requiere el interés nacional; sino también, para dictar decretos de urgencia en materia sanitaria, y, socio-económica, de acuerdo a la necesidad o interés regional y no solo nacional.

Ellos sería así, sobretodo, por cuanto algunas regiones son las más afectadas en función de la naturaleza de la epidemia o pandemia; por ejemplo, como lo ha reportado el CDC, el dengue, la malaria, el zika o el chikunguya infectan más a las poblaciones de las zonas con climas tropicales de la selva amazónica y de la costa norte del Perú, mientras que no llega a las zonas alto-andinas.

Mientas que, el coronavirus pareciera tener un menor impacto en las zonas alto-andinas menos vulnerables a dichas endemias, lo cual no los hace inmunes y menos aún a otras enfermedades como las pulmonares respiratorias por las heladas en las zonas alto-andinas, cuando las temperaturas bajan hasta menos de 10 grados, y; también por el friaje en la selva tropical cuando baja hasta 0 grados, dado que producen neumonías, sobretodo a la población vulnerable, como los niños, ancianos, embarazadas y personas con enfermedades crónicas.

Con la declaración del estado de emergencia sanitaria se activaría un sistema de planificación del manejo de las crisis por las pandemias, facultando la movilización de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas, de ser el caso, para la protección de la salud pública y el control del cumplimiento de las medidas de cuidado público ciudadano en las vías y espacios públicos –mercados de abasto, paraderos de transporte público, etc.-. Esto, a su vez, requeriría legislar sobre el rol de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas en materia de prevención y preparación frente a las crisis sanitarias; así como, la disposición la red de hospitales militares y policiales, en tiempos de paz, para la población civil. Más aún, si las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley, según dispone al artículo 171 de la Constitución.

Todo ello es posible si se repiensan el rol del Estado democrático constitucional frente a las pandemias, en función de que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado, como dispone la Constitución en su primer artículo. Tal función se refuerza si se tiene presente que, en la actualidad, los efectos de las pandemias no son hechos de fuerza mayor repentinos e imprevistos que sobrepasan a la voluntad humana. Así pues, hasta que no se descubra una vacuna para el coronavirus, el Estado puede y debe prevenir, controlar y si no mitigar los daños a la salud y a la vida de las personas, con una adecuada institucionalidad constitucional para emergencia sanitarias.  

Lima, 15 de Junio de 2020.